Segundo pensamos aqui também deva ser dada ampliação à letra da lei. Em primeiro lugar porque ela não diz que o aresto paradigma deva ser exarado em recurso especial ou recurso extraordinário291. Em segundo, pela finalidade essencial do recurso, que é a
290 Vale ressaltar o posicionamento de Araken de Assis, contrário ao cabimento do próprio recurso especial para
discussão de quantificação de danos morais, afirmando que isso acaba provocando uma “tragédia”: “Não faltam apoios à transformação paulatina do STJ em terceira instância para realizar a melhor Justiça do caso. É pouco provável que haja alguma contribuição efetiva, máxime no tocante à duração razoável do processo, nesses arroubos liberais do STJ. Para a Justiça de um país, o reexame das questões de fato pelo tribunal de superposição, relevado o interesse do vitorioso eventual, representa autêntica tragédia”. (ASSIS, Araken.
Manual dos recursos. 4. ed. São Paulo: RT, 2012, p. 832)
291 Apesar disso, esse é o posicionamento que vem sendo adotado no âmbito do STJ: STJ. 3ª Seção. AgRg nos
EREsp 793405 / RJ, rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 27.04.2011, v.u.; STJ. 1ª Seção. AgRg nos EREsp 1187845 / ES, rel. Min. Benedito Gonçalves, j. 25.05.2011, v.u.; STJ. Corte Especial. Pet 2398 / SP, rel. Min. Laurita Vaz, j. 12.04.2010.. Também, adotando interpretação restritiva: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. vol. 5. São Paulo: Saraiva, 2008, p. 310. Sobre esse ponto, vale a pena verificar a profunda pesquisa realizada em artigo publicado na REPRO por GRANADO, Daniel Willian. São admissíveis embargos de divergência quando o acórdão paradigma não
interpretação da norma federal de forma uníssona na Corte Superior, independentemente de onde seja o acórdão exarado, se em demanda originária, recurso excepcional ou ordinário. Sobre esse tópico, felizmente, encontramos mais vozes defendendo uma interpretação mais aberta do artigo292.
O aresto paradigma precisa ser atual. Não se pode entender como paradigma um aresto posteriormente superado, seja pela turma que proferiu o julgado anterior, seja por uniformização feita pelo Plenário (no STF) ou pela Seção ou Corte Especial (no STJ). Nesse ponto há, inclusive, súmula tanto do STJ quanto do STF293.
Se a lei revogadora tiver o mesmo conteúdo da lei revogada, não haverá impedimento para a utilização como paradigma, porque a ideia, repisamos, é a uniformização da interpretação dos Tribunais Superiores294.
De acordo com entendimento sumulado, não serve como paradigma aresto prolatado por Turma que não tem mais competência para julgar a matéria. A título de exemplo, locação era matéria de competência da 3ª Seção. Atualmente é de competência da 2ª Seção. Assim, levando-se em consideração a aplicação do entendimento consolidado no âmbito do STJ295,
provém de recurso especial? - análise da orientação do STJ. in Revista de Processo. ano 35. vol. 186. São Paulo: RT, 2010, p. 270 e ss.
292 GRANADO destaca que: “A tendência doutrinária, a respeito dessa controvérsia, vai no sentido de admitir
que todo e qualquer acórdão proferido pelo STJ é apto a servir de acórdão paradigma a ser cotejado com o acórdão embargado, desde que proferido por órgão colegiado daquele tribunal.
A esse respeito, diz Bernardo Pimentel Souza que ‘ao contrário do aresto recorrido, que só é passível de impugnação por meio de embargos de divergência se foi proferido em julgamento de recurso especial, de recurso extraordinário, dos respectivos embargos declaratórios ou de agravo interno em recurso especial e extraordinário, o acórdão paradigma pode ter sido prolatado em julgamento de qualquer recurso, bem como de ação de competência originária do tribunal superior’.
Nesse mesmo sentido, assevera Sérgio Shimura ‘o que se exige é que a decisão a ser atacada seja tomada pela Turma. Todavia, a outra decisão pode ter sido proferida em sede de outro recurso ou processo, não necessariamente em recurso especial ou extraordinário’.
Ainda nessa linha, Barbosa Moreira pontua que ‘o acórdão invocado como padrão do qual se divergiu não precisa haver sido igualmente proferido no julgamento de recurso especial’". GRANADO, Daniel Willian.
São admissíveis embargos de divergência quando o acórdão paradigma não provém de recurso especial? - análise da orientação do STJ. in Revista de Processo. ano 35. vol. 186. São Paulo: RT, 2010, p. 270 e ss.
293 Súmula 168 do STJ: “Não cabem embargos de divergência, quando a jurisprudência do tribunal se firmou no
mesmo sentido do acórdão embargado”.
Súmula 247 do STF: “O relator não admitirá os embargos da Lei 623, de 19/2/1949, nem deles conhecerá o Supremo Tribunal Federal, quando houver jurisprudência firme do plenário no mesmo sentido da decisão embargada”.
294 Nesse sentido: SHIMURA, Sérgio. Apud WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, recurso
extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 339; ORIONE NETO, Luiz. Recursos
Cíveis. 3. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 550; RT, 682/244
295 Súmula 158 do STJ: “Não se presta a justificar embargos de divergência o dissídio com acórdão de turma ou
não se pode utilizar julgado prolatado pela 3ª Seção como parâmetro para ensejar os embargos de divergência.
Novamente, num primeiro momento parece razoável entender que se houve mudança de competência, não haveria razão para os embargos de divergência. Entretanto, não é porque houve mudança de competência interna para julgamento dos recursos que o próprio Tribunal pode ter seu posicionamento alterado. Lembre-se que há a séria necessidade de se ter previsibilidade. Não se está discutindo o posicionamento desta ou daquela turma, mas o que interessa é a posição do Tribunal. Não fosse apenas isso, pode ocorrer de na Corte Especial haver Ministros da antiga Seção que poderão inverter o resultado do julgamento preferido pela nova Seção, caso a matéria seja apreciada pela Corte Especial. Pela simples possibilidade de isso ocorrer, cremos necessário repensar essa súmula para admitir, com maior razão, os Embargos de Divergência nessa hipótese, pois se há divergência dentro do próprio STJ, quem dirá na sociedade e nos órgãos inferiores. Mais uma vez, se a nova Seção competente para apreciar a matéria decidir por modificar a interpretação que era dada por outra Seção, o ideal é que fosse instaurado o incidente de uniformização de jurisprudência. Caso esse mecanismo não fosse utilizado, não se pode retirar das partes o manejo dos embargos de divergência. Não apenas pelo direito da parte em si, mas pela fundamental função de demonstrar à sociedade qual o posicionamento a ser adotado pelo Tribunal (o anterior, exarado pela Seção que tinha competência sobre a matéria, ou o novo, exarado pela Seção que possui competência atual sobre o tema). Utilizando-se como exemplo a própria mudança de competência para apreciação de matéria ligada à locação, a 2ª Seção não mudou o atual entendimento sobre a responsabilidade do fiador até a entrega das chaves, obedecendo ao precedente da 3ª Seção. Mas só pelo fato de, em tese, poder ser desrespeitado o precedente da 3ª Seção, deve-se entender como cabível os Embargos de Divergência, até para garantir a segurança e isonomia que se espera de uma Corte Superior296.
Essa questão é tranquila no âmbito dos Tribunais, posicionamento ao qual nos filiamos297, não havendo razão para maiores dilações. Vale, todavia, destacar que no direito
296 O precedente a que nos referimos é o EREsp. 566.633-CE, 3ª Seção, j. 22.11.2006, que vem sendo seguido
pela 2ª Seção.
297 “EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. ADMINISTRATIVO. SERVIDORES
PÚBLICOS MUNICIPAIS. REAJUSTE. EXECUÇÃO. VIOLAÇÃO DA COISA JULGADA. 1. O cabimento dos embargos de divergência independe do trânsito em julgado do acórdão paradigma. 2. Na liquidação da sentença, o quantum debeatur a ser executado é o definido nos cálculos realizados com estrita observância da norma concreta da sentença exequenda, que não comporta modificação, pena de ofensa à coisa julgada. 3. Ofende o comando expresso no acórdão exequendo, certo em que o reajuste do mês de fevereiro de 1995 deve ser procedido na forma das Leis Municipais 10.668/1988 e 10.722/1989, a decisão do
português o chamado recurso para a uniformização de jurisprudência deve utilizar como paradigma acórdão transitado em julgado (art. 763-2).
4.4.5 Procedimento
Para a verificação da divergência, não importa a origem do acórdão paradigma, nem do aresto recorrido. O que é preciso verificar é a identidade da questão, razão pela qual é preciso fazer o confronto analítico dos julgados. Por isso não basta a análise de ementas, como regra. É preciso que haja a análise dos acórdãos em sua integralidade para verificar se o caso paradigma e o recorrido são realmente iguais ou se há um “distinguishing”, capaz de permitir a divergência298.
Não se pode descartar, todavia, a existência de ementas que por si só são tão completas a ponto de serem utilizadas para um cotejo analítico. Quando isso for possível, o recurso deve ser admitido299.
Quanto aos efeitos desse recurso: não terão efeito suspensivo. Apesar da falta de previsão legal, há previsão no art. 266, § 2º, do Regimento Interno do STJ. A doutrina é remansosa nesse sentido300. Terá efeito devolutivo301 e não terá efeito translativo302.
juízo de execução que determina a aplicação, no cálculo, das Leis Municipais 11.722/1995 e 12.397/1997, supervenientes. 4. Embargos de divergência acolhidos”. STJ. 3ª Seção. EREsp 585.392/SP, rel. Min. Hamilton Carvalhido.
298 Nesse sentido: “AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NOS EMBARGOS DE
DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL. CABIMENTO DOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO ANALÍTICA DA DIVERGÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. Para a demonstração da divergência, é indispensável que os julgados apontados como paradigma invocados digam respeito à situação jurídica idêntica à apreciada pelo acórdão embargado”. STF. Pleno. Agravo Regimental nos Embargos de Divergência nos Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Agravo de Instrumento. AI 774.326 AgR-ED-EDv-AgR / DF, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 03.08.2011, v.u.
299 Nesse sentido: WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. Recurso Especial, recurso extraordinário e ação
rescisória. 2. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 342; DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de direito processual civil. vol. 3. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 360
300 Nesse sentido: BUENO, Cassio Scarpinella. Curso Sistematizado de Direito Processual Civil. vol. 5. São
Paulo: Saraiva, 2008, p. 314; DIDIER JUNIOR, Fredie; CUNHA, Leonardo José Carneiro da. Curso de
direito processual civil. vol. 3. 9. ed. Salvador: JusPodivm, 2011, p. 361; WAMBIER, Teresa Arruda Alvim.
Recurso Especial, recurso extraordinário e ação rescisória. 2. ed. São Paulo: RT, 2009, p. 339; JORGE, Flávio Cheim. Embargos de Divergência: Alguns Aspectos Estruturantes. Revista de Processo. ano 35. vol. 190. São Paulo: RT, 2010, p. 9 e ss.; CÂMARA, Alexandre Freitas. Lições de Direito Processual Civil. vol. II, 17. ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2009, p. 128; Embargos de Divergência em Recurso Especial e em
O prazo de interposição é de 15 dias. O prazo de resposta também é de 15 dias, em que pese o art. 335, § 2º, do RISTF falar em 10 dias. Não há a possibilidade de interposição de embargos de divergência adesivos, não que se descarte a possibilidade de haver duas divergências num acórdão (uma que beneficie o recorrido e outra que beneficie o recorrente). Entretanto, em razão do princípio da tipicidade dos recursos, não há previsão legal para os embargos de divergência adesivos (art. 500, II, do CPC). Admite-se a sustentação oral, tanto no âmbito do STJ (art. 159 do RISTJ) quanto no âmbito do STF (art. 336 do RISTF).
Sobre a possibilidade de julgamento monocrático desse recurso pelo relator, temos que é possível no caso de indeferimento dos embargos de divergência, não sendo cabível para dar provimento ao recurso, pois seu objetivo é uniformizar a jurisprudência interna do Tribunal. Se isso fosse possível, contrariaria a razão de ser do recurso303. Sem falar no absurdo de um relator reformar ou anular o julgamento de uma Turma, como se o posicionamento do relator fosse superior ao posicionamento da Turma304.