1.228,§§4º E 5º CONFORME TAL CONCEITO
O dispositivo art. 1.228, §§ 4º e 5º exige que a posse ininterrupta sobre o imóvel reivindicado seja de boa-fé. Comentando o dispositivo, os autores costumam invocar os arts. 1.201 e 1.202 do Código Civil, para explicar a posse de boa-fé. In verbis
“Art. 1.201. É de boa-fé a posse, se o possuidor ignora o vício, ou o obstáculo que impede a aquisição da coisa.
Parágrafo único. O possuidor com justo título tem por si a presunção de boa-fé, salvo prova em contrário, ou quando a lei expressamente não admite esta presunção.
Art. 1.202. A posse de boa-fé só perde este caráter no caso e desde o momento em que as circunstâncias façam presumir que o possuidor não ignora que possui indevidamente.”
Nesse requisito reside o maior problema do dispositivo, porque, segundo parte da doutrina, se a intenção do legislador era destinar o preceito à regularização de invasões, não poderia ter exigido posse de boa-fé, na medida em que todo
131 “O silêncio eloqüente do legislador pode ser definido como aquele relevante para o Direito, aquele
silêncio proposital. Por ele, um silêncio legislativo sobre a matéria de que trata a lei não pode ser considerado como uma lacuna normativa a ser preenchida pelo intérprete, mas como uma manifestação de vontade do legislador apta a produzir efeitos jurídicos bem definidos. Ele faz parte do contexto da norma, influenciando sua compreensão.” BIM, Eduardo Fortunato, “A Subsistência do ISS Fixo para as Sociedades
Uniprofissionais em face da Lei Complementar 116/03: a Plena Vigência do § 3º do artigo 9º do DL 406/68”, em O ISS e a LC 116, coordenação de Valdir de Oliveira Rocha, São Paulo: Dialética, 2003, p. 97.
aquele que invade uma área saberia (ou deveria saber) que existe um vício que impede a aquisição da coisa.
Arruda Alvim enfrenta essa questão com muita percuciência e afirma que, seguindo-se o conceito tradicional e historicamente aceito de boa-fé, não se poderia aplicar o dispositivo às invasões:
“Em relação à boa fé, a que se refere esse §4º, do art. 1.228, deve-se acentuar que a noção dessa, --- se se pretender que os ocupantes podem ser os invasores --- colide frontalmente com o núcleo da noção tradicionalmente aceito de boa fé, em geral, no direito comparado e historicamente, como, ainda, particularmente, com a noção que está assumida pelo Código Civil, no art. 1.201, caput, na esteira de nossa tradição (...). Ainda que se considere que essa noção tradicional encontra-se abrandada, por exemplo, em relação e a partir de uma alargamento da noção de justo título, e, deste chegar-se à conclusão da boa fé, na hipótese ---- mesmo em face dessa noção mais liberal ---- é difícil perceber qual é o critério ou em que se alimentaria essa boa fé. Na hipótese do § 4º, do art. 1.228, não há rigorosa coincidência com a noção do art. 1.201, senão que, apenas, com o núcleo ético da idéia de boa fé: consciência de não lesar outrem. (..) O que se deve sublinhar em relação à expressão boa fé, constante do § 4º, do art. 1.228, é que, rigorosamente, não é a boa fé, tal como gizada no art. 1.201, não coincidindo com o sentido aí empregado, e, nem com o da tradição histórica. É elemento nuclear da noção de boa fé o de não lesar conscientemente a outro. A noção do art. 1.201, ainda que tendo implicado esse elemento nuclear, completa-se com a idéia operativa no caso, com o sentido de que, aquele que está de boa fé julga-se dono da coisa. É precisamente isto que não se passa, por definição, com a idéia de boa fé, tal como está no § 4º, do art. 1.228.”132
132 José Manoel de Arruda Alvim. O Livro do Direito das Coisas e o Direito Civil, item 5.13. “A
“Socialidade” do novo Código - Função Social da Propriedade e a Função Social da Posse”, obra distribuída em arquivo eletrônico aos alunos do Mestrado em Direito da PUC-SP. Lido no original digitado.
Prossegue o jurista afirmando que o legislador, aparentemente, não pretendia exigir posse boa-fé, mas posse justa, a saber:
“Em relação a esta última noção, o que se pode dizer é que esses que são os potenciais beneficiários da aplicação dessa regra, ingressaram na coisa com posse justa, mas não rigorosamente subsumível a sua boa fé à idéia matriz do art. 1.201. Em rigor, a situação de boa fé a que se refere o § 4º, do art. 1.228, representa uma situação de posse justa, em relação à qual há a expectativa ou a possibilidade de consumação, mercê da aplicação dos §§ 4º e 5º, desse art. 1.228. A boa fé (art. 1.201, caput), como é perceptível, existe para o possuidor quando este ignorar obstáculo que o impediu de adquirir a coisa, ou ignorava o vício do negócio destinado à aquisição da coisa. Atualmente ---- como se observou ---- a noção de boa fé, tal como a defluente de justo título, vem sendo concebida de forma diferente, havendo maior liberalidade na aceitação de boa fé (...). Parece que teria havido --- para quem entenda que os ocupantes possam ser invasores --- uma valorização da boa fé psicológica com abrandamento de restrições de ordem jurídica --- que representaram historicamente um filtro sobre a boa fé psicológica ---, e que, no passado, eram tidas como existentes em face do art. 490, do Código Civil de 1916. (...) Esse texto do § 4º, do art. 1.228, nasceu com o Anteprojeto de Código Civil.133 É preciso ter presente que, a essa época, não havia no Brasil as invasões de propriedades agrícolas e nem de imóveis nas cidades134. Isto quer dizer mesmo historicamente que esse texto não nasceu para a proteção de invasores, parecendo, de resto, inconcebível mesmo que assim tivesse sido ou que venha a ser entendido. Ademais disto, refere-se esse texto ao requisito da boa fé, o qual parece ser
133 O Professor Arruda Alvim nos remete, aqui, à edição do Departamento de Imprensa Nacional, 2ª ed.,
revisada, s/d, do ano de 1973, afirmando que constava esse texto como o § 4º, do então art. 1.408.
134 Quanto a esta anotação do Prof. Alvim, remetemos o leitor aos capítulos I e II, que demonstram que já em
1972, existia um grande número de ocupações urbanas irregulares. E mesmo que assim não se entenda, vale a nota de Karl Larenz: “Quem interpreta a lei em certo momento busca nela uma resposta para as questões do seu tempo.” (LARENZ, Karl. Metodologia da Ciência do Direito, tradução de José Lamego, Lisboa: Calouste Gulbekian, 3 ed, 1997, p. 448). É o que entendemos: ainda que se afirme que a realidade das ocupações é pequena, é certo que tal situação não impede que se aplique o dispositivo para regularização fundiária de ocupações.
insuscetível de encontrar qualquer explicação em relação a invasores, por mais ‘flexível ou benevolente’ que se pudesse pretender ser em relação à noção de boa fé. Poder-se-ia pretender dizer, como parte da literatura parece ter, ao menos implicitamente considerado --- pois não se afirma que o texto não pode beneficiar invasores ---, que o texto poderia dizer respeito a invasores, propriamente ditos. Dir-se-ia mais, que este entendimento, que afasta do âmbito desse § 4º a figura de invasores, representaria a mens legislatoris, ao passo que, uma outra interpretação contemporânea (e, que tivesse em pauta o drama das invasões de propriedades), configurar-se-ia como um entendimento da mens legis, i. e., ter-se-ia despregado a lei do que houvesse sido cogitado o legislador, quando editou o Código Civil e que com esse outro entendimento atender-se-ia a uma realidade contemporânea. Todavia, esse entendimento esbarra --- entre outros óbices --- em um que, ao nosso ver é instransponível, que é a impossibilidade de explicação da boa fé em relação aos invasores. Por estas razões, e, tal como consta da letra “l”, supra, a situação desses ocupantes é a em que se possa enxergar e vislumbrar “legitimidade”, tal como a situação de parceiros, com contrato de parceria vencido, mas ocupando por cinco anos ininterruptos, e, aqui sim, pode-se reconhecer a presença de boa fé. E, situações análogas.”
A questão é complexa, mas entendemos que, numa interpretação sistemática que contraponha o dispositivo do art. 1.228, §§ 4º e 5º com a
usucapião coletiva do Estatuto da Cidade, a exigência de boa-fé obrigatoriamente tem que
ser reinterpretada, sob pena de, acolhendo-a no sentido do art. 1.201, o dispositivo tornar- se inaplicável.135
135 “A interpretação literal ao dispositivo levaria à sua inaplicabilidade prática, sendo difícil caracterizar
nestes casos a boa-fé subjetiva, ou seja, o desconhecimento do vício possessório nas situações ali descritas”. Assim: “A Interpretação há de ser, aqui, evolutiva e ampliando-se a legitimidade dos títulos para estes efeitos”. Gustavo Tepedino, Temas de Direito Civil, p. 160, no trabalho intitulado Os direitos reais no novo Código Civil.
4.2.3.2. UMA NOVA LEITURA DO CONCEITO DE BOA-FÉ: CONSECTÁRIO DA