Leietakerens behov

Superado o longo período de terror institucional e extraordinário arbítrio, o país foi agitado pelos ideais da abertura política e redemocratização, criando um ambiente propício para a consagração dos direitos e das garantias individuais, entre eles, como não poderia deixar de ser, o princípio da legalidade.

O art. 5º, XXXIX, do Texto Constitucional exige que a conduta criminosa e sua respectiva pena sejam previamente definidas em lei. Sua definição é por todos conhecida: “Não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”.

Ocorre que o mesmo Texto Constitucional conferiu ao Poder Executivo a faculdade de adotar medidas provisórias com força de lei para regular situações excepcionais.

Tal recurso, que sucedeu o antigo decreto-lei, encontra previsão no art. 62 da Constituição Federal, que assim dispõe: “Em caso de relevância e urgência, o Presidente da República poderá adotar medidas provisórias, com força de lei, devendo submetê-las de imediato ao Congresso Nacional”.

Através do confronto entre os referidos textos constitucionais percebe-se, de plano, a necessidade de se indagar sobre o alcance do vocábulo “lei” – denotador de uma “lei formal” aprovada pelo Poder Legislativo, de acordo com as etapas próprias da criação das leis ordinárias, ou autorizador de outras práticas legislativas, como as medidas provisórias, de iniciativa do Poder Executivo.

Em contundente crítica, Francisco de Assis Toledo enfatizou que o constituinte “não estabeleceu expressamente limites objetivos para a edição das medidas provisórias, exigindo apenas ‘relevância e urgência’, requisitos genéricos e pouco confiáveis”,101 _{o que gerou incômoda controvérsia sobre a possibilidade de}

sua utilização para a criação de tipos penais ou para a cominação de penas mais graves.

Nesse contexto, então, o Direito Penal brasileiro conheceu medidas provisórias incriminatórias, como as de número 153 e 156, ambas de 15 de março de 1990, editadas durante o Governo Collor. A primeira definia os crimes de abuso

101

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 24.

do poder econômico; a segunda instituía crimes contra a Fazenda Pública e cominava sanções a contribuintes, servidores fazendários e terceiros que os praticassem. Felizmente, referidas medidas vigoraram por curto espaço de tempo, sendo revogadas pela Lei n.º 8.035, de 27 de abril de 1990.

Outro exemplo interessante é o colacionado por Carlos Henrique Haddad, referente à Medida Provisória n.º 111/89, que dispunha sobre a prisão temporária e alterava a lei de abuso de autoridade (Lei n.º 4.898/65), criando tipo penal atinente ao prolongamento indevido da execução da prisão temporária. Segundo o autor, o Supremo Tribunal Federal, acionado para controlar a constitucionalidade da medida provisória, indeferiu medida liminar para suspendê-la (ADIn n.º 162-1-DF). Posteriormente, a Lei n.º 7.960/89 converteu a medida provisória em lei, o que prejudicou o julgamento do mérito pelo Supremo Tribunal Federal. Assim, pode-se afirmar, com o autor, que na legislação brasileira existe “tipo penal criado com base em medida provisória”.102

Somente com o advento da Emenda Constitucional n.º 32, de 11 de setembro de 2001, a polêmica chegou ao fim, com a expressa proibição de medidas provisórias em matéria penal (art. 62, §1º, I, “b”).103

A solução foi acertada, pois, na verdade, a criação de normas penais incriminadoras, agravadoras ou que, de algum modo, disciplinem ou limitem a liberdade do cidadão é de competência exclusiva do Poder Legislativo, dependendo sua validade da observância rigorosa de procedimento legislativo previsto na Constituição.104

Muito embora as medidas provisórias tenham força de lei por expressa previsão constitucional (art. 62), o Presidente da República não tem poderes para

102

HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Normas penais brasileiras. In.: Revista CEJ, Brasília, Ano XII, n. 41, abr./jun. 2008, p. 20.

103

A dúvida, todavia, persiste em relação à possibilidade de se utilizarem as medidas provisórias para dispor sobre normas penais não incriminadoras ou que, de algum modo, beneficiem o réu. A propósito, antes da alteração introduzida pela EC n.º 32, o Supremo Tribunal Federal já havia decidido a favor da validade das medidas provisórias em benefício do réu, nada impedindo que tal entendimento seja mantido. A favor da aplicação dos efeitos benéficos das medidas provisórias em matéria penal, cf., por todos, GIACOMOLLI, Nereu José. Função garantista do princípio da legalidade. In.: Revista Ibero-Americana de Ciências Penais, Ano 1, Porto Alegre, maio/ago. 2000, p. 54.

104

GOMES, Luiz Flávio. Princípio da legalidade (ou da reserva legal) e os limites das “medidas provisórias” em direito penal. In.: Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias e

criar delitos e impor sanções penais ou qualquer outra restrição aos direitos fundamentais.105

Um dos principais argumentos utilizados para resolver o conflito entre o princípio da legalidade e as medidas provisórias refere-se exatamente à reserva de lei.106

Essa interpretação, acrescenta Luiz Flávio Gomes, “reflete o espírito do princípio da legalidade, ajusta-se às postulações do pensamento ilustrado, de onde ele derivou, e se afina, sobretudo, com a natureza democrática da nossa Constituição”.107

Francisco de Assis Toledo também defendeu a exigência de lei formal em sentido estrito por duas ordens de consideração: primeiramente, porque a medida provisória se classifica como espécie do gênero “lei delegada”, de eficácia condicionada à expressa aprovação do Congresso Nacional; em segundo lugar, porque a Constituição veda delegação em matéria de legislação sobre direitos individuais (art. 68, §1º).108

Por outro lado, por mais relevante que seja o bem jurídico que se deseja proteger, dificilmente a criação de normas penais incriminadoras apresentaria o requisito de urgência exigido para a edição das medidas provisórias, até porque elas se projetam exclusivamente para o futuro em face da proibição da retroatividade.

Além do mais, conforme anotado por Carlos Henrique Haddad, “para situações urgentes, há previsão de normas excepcionais, que se caracterizam pela ultra-atividade, mesmo após a revogação”.109

Por fim, Alberto Silva Franco lembra ainda que a medida provisória não convertida em lei perde eficácia desde sua edição e, por isso, não poderia mesmo harmonizar-se com os princípios que regem o Direito Penal.110

105

Sobre o tema, v. item 1.2.2.2, supra.

106

Nesse sentido, SILVA, José Afonso da. Curso de direito constitucional positivo. 5. ed. São Paulo: RT, 1989. p. 363.

107

GOMES, Luiz Flávio. Princípio da legalidade (ou da reserva legal) e os limites das “medidas provisórias” em direito penal. In.: Responsabilidade penal da pessoa jurídica e medidas provisórias

em direito penal. São Paulo: RT, 1999. p. 238

108

TOLEDO, Francisco de Assis. Princípios básicos de direito penal. 5. ed. São Paulo: Saraiva, 1994. p. 24.

109

HADDAD, Carlos Henrique Borlido. Normas penais brasileiras. In.: Revista CEJ, Brasília, Ano XII, n. 41, abr./jun. 2008, p. 20.

110

FRANCO, Alberto Silva. A medida provisória e o princípio da legalidade. In.: Revista dos Tribunais. São Paulo: RT, n. 648, out. 1989. p. 366-368. Com efeito, a simples exigência de ratificação pelo Congresso Nacional retira o caráter de lex certa da medida provisória.

Assim renovado, o princípio da legalidade reafirma sua primazia na tradição constitucional brasileira, tendo atravessado incólume períodos de retrocessos e avanços na construção de um verdadeiro Estado Democrático e Social de Direito.

Sua presença explícita em todos os diplomas constitucionais brasileiros o qualifica como uma “constante constitucional de núcleo rígido”, indispensável à conservação dos valores democráticos do Estado, mais se aproximando de uma garantia constitucional do que de um direito individual, “já que não tutela, especificamente, um bem da vida, mas assegura ao particular a prerrogativa de repelir as injunções que lhe sejam impostas por outra via que não seja a lei”.111