Lederen

Conforme visto anteriormente, pelo requisito da unidade de ação, tem-se entendido, no Brasil, que os atos típicos dos crimes concorrentes devem se sobrepor completamente, de forma que a ação unitária abarque toda a conduta prevista nos tipos134.

Na doutrina alemã, o entendimento de haver necessidade de identidade total entre as condutas típicas foi há muito tempo abandonado, reconhecendo-se unidade de ação também nos casos em que a identidade entre as ações típicas é apenas parcial. Entende-se que as ações dos crimes concorrentes podem ter apenas um ato executivo típico em comum, sendo os demais atos distintos entre si. A zona de interferência entre as ações executivas do tipo, assim, pode ser representada não apenas por círculos concêntricos (identidade total), mas também por círculos secantes (identidade parcial).

Como informa Maiwald (1962, p. 15), essa concepção teve origem em uma decisão do Tribunal Imperial Alemão (RG 32, 137), em que se afirmou que, para caracterização do concurso formal de crimes,

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Cf. Jescheck; Weigend (2002, p. 767), Maurach (1976, p. 423) e Mir Puig (1995, p. 724). 131 _{Nesse sentido Wessels (1976, p. 174).}

132 _{Cf. Aisa (2004, p. 375) e García Albero (1995, p. 267).} 133 _{Jescheck; Weigend (2002, p. 768).}

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Frederico Marques (1965, p. 347), Lyra (1955, p. 416), Masson (2010, p. 687), Bitencourt (2010, p. 680), Aníbal Bruno (1959, p. 287) e Fragoso (1983, p. 343).

ist erforderlich, daβ die Willensbetätigungsakte, durch welche der Tatbestand der verschiedenen strafbaren Handlungen hergestellt wird, wenn nicht vollständig, so doch zu einem Teil dergestalt zusammenfallen, daβ mindestens ein Teil der einheitlichen Handlung zur Herstellung des Tatbestandes beider Delikt mitwirkt135.

A fórmula criada pelo Tribunal Imperial Alemão foi introduzida na doutrina alemã por Honig (1925, p. 40 apud ALBERO, 1995, p. 271)136, passando então a ser majoritário naquele país o entendimento de que, para que exista unidade de ação, basta a mera identidade parcial dos atos típicos executivos que conformam a base dos crimes concorrentes137. Essa concepção se tornou majoritária na doutrina espanhola138 e também encontrou eco na doutrina italiana139. No Brasil, este entendimento foi adotado recentemente por Juarez Tavares (2012, p. 5), Juarez Cirino dos Santos (2010, p. 402) e Frederico Horta (2007, p. 60).

Como ressalta Aisa (2006, p. 109 e 128), este critério não possui alicerce naturalístico, mas jurídico:

Ao contrário do critério da unidade natural, esta fórmula parte de uma consideração jurídica porque usa o conceito “ação executiva”, que se refere aos atos relevantes para a realização do tipo e, consequentemente, cujo conteúdo depende do tipo aplicável (...). Para que se possa admitir tal identidade parcial não basta a simultaneidade nem a pura coincidência externa dos processos típicos de execução. Tem que se produzir uma verdadeira interseção objetiva das ações de execução. As diferentes descrições tópicas têm um âmbito de referência no que se superpõem. Trata- se não tanto do entrelaçamento parcial das ações naturais, mas de sua síntese numa unidade de valoração jurídica.

Tem se entendido, ainda, que os atos executivos típicos são aqueles praticados a partir do início da execução do delito (pelo que a teoria da tentativa, com a distinção entre os atos preparatórios e o início da execução, possui fundamental relevância para a definição da

135 _{“É necessário que os atos volitivos, por meio dos quais o tipo penal de diversas ações puníveis é realizado,} coincidam ou totalmente, ou em parte, de forma tal que pelo menos uma parte da ação única acarrete o preenchimento do tipo penal de ambos os delitos.” (tradução de Betânia Côrtes de Queiroz Caixeta).

136 _{“Handlungseinheit ist (von den Regelfällen abgesehen) dann anzunehmen, wenn wenigstens eine der}

Willensbetätigungen durch welche die Tatbestände verschiedener strafbarer Handlungen verwirklicht werden, den in Betracht kommenden Tatbeständen gemeinsam unterfällt” (“Deve-se assumir/aceitar a existência da

unidade de ação (para além dos casos ordinários), portanto, quando ao menos um dos atos volitivos por meio dos quaisos diversos tipos penais foram realizados cause/implique o preenchimento concomitante dos tipos

penais observados/analisados/em consideração” - tradução de Betânia Côrtes de Queiroz Caixeta) (HONIG, 1925, p. 27 apud CORREIA, 1945, p. 53).

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Nesse sentido Maurach (1976, p. 449), Wessels (1976, p. 177), Stratenwerth (2005, p. 448), Jescheck; Weigend (2002, p. 775); Welzel (1976, p. 317) e Maiwald (1962, p. 100).

138 _{Cf. Sanz Morán (1995, p. 212-213), Quintero Olivares (1996, p. 422), García Albero (1995, p. 317-318) e} Aisa (2006, p. 128). Mir Puig (1995, p. 731) também adota esse posicionamento, excetuando-o, todavia, nos casos de concorrência de crimes de resultado material.

unidade de ação) e perduram não apenas até a sua consumação, mas até a sua conclusão, isto é, até o término da situação de lesão ou de perigo para o bem jurídico140. Nesse sentido, exemplificam Jescheck e Weigend (2002, p. 776-777) haver concurso formal no caso de um roubo a banco em que são tomados reféns para que os criminosos assegurem o produto do crime ou no caso em que se pratica um furto seguido de embriaguez ao volante para salvaguarda da res furtiva.

Como a identidade parcial geradora de concurso formal não se relaciona com a mera identidade temporal dos atos, mas apenas com a identidade dos atos executivos típicos, na concorrência em que um dos crimes é permanente, haverá unidade de ação quando o crime instantâneo servir ao alcance ou à manutenção do estado de permanência, v. g. as lesões corporais praticadas por um invasor de uma casa contra o seu proprietário, para se manter no local. Aponta-se haver unidade de ação, também, quando o crime permanente for cometido para prática de um crime instantâneo, como no caso de porte ilegal de arma de fogo para prática de um roubo.

Por fim, a identidade dos atos executivos típicos se mostra clara em casos de concorrência de dois ou mais delitos permanentes, como no caso em que um motorista que está com a habilitação para condução suspensa dirige seu veículo com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool, tipificando os artigos 306 e 307 do Código de Trânsito brasileiro141.

A doutrina majoritária rejeita a possibilidade de identidade total ou parcial de atos executivos típicos entre crimes comissivos e omissivos, com base na alegação de que a ação e a omissão nunca coincidem total ou parcialmente, mas apenas temporalmente142. Alguns autores, todavia, reconhecem essa possibilidade, conforme veremos adiante ao tratar especificamente sobre a omissão.