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8.2 Ledende stilling, sosial bakgrunn
Com o advento das novas tecnologias, que passaram a fazer parte de nossa rotina diária, começaram a ser debatidos nos tribunais questões que envolvem o uso dessas
86 SILVA, Carlos Junior, OLIVEIRA, Lourival José de. Do monitoramento no ambiente de trabalho com a
instalação de câmeras. In: Revista do Direito Público, vol. 2, n.2, Universidade Estadual de Londrina. Disponível em <http://www2.uel.br/revistas/direitopub/pdfs/VOLUME_2/num_2/DO_MONITORAMENTO_ NO_AMBIENTE_DE_TRABALHO_COM_A_INSTALA__O_DE.pdf>. Acesso em 01 mai 2009
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tecnologias, em especial as que tratam de monitoramento de e-mail e acesso à internet perante a intimidade do empregado.
Pretende-se lançar aqui como estão decidindo os nossos tribunais quanto a esta temática, bem como se se começa a formar uma jurisprudência dominante.
Como primeiro exemplo, segue acórdão do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região:
Ementa: JUSTA CAUSA. E-MAIL. PROVA PRODUZIDA POR MEIO ILÍCITO. NÃO- OCORRÊNCIA. Quando o empregado comete um ato de improbidade ou mesmo um delito utilizando-se do e-mail da empresa, esta em regra, responde solidariamente pelo ato praticado por aquele. Sob este prisma, podemos então constatar o quão grave e delicada é esta questão, que demanda a apreciação jurídica dos profissionais do Direito. Enquadrando tal situação à Consolidação das Leis do Trabalho, verifica-se que tal conduta é absolutamente imprópria, podendo configurar justa causa para a rescisão contratual, dependendo do caso e da gravidade do ato praticado. Considerando que os equipamentos de informática são disponibilizados pelas empresas aos seus funcionários com a finalidade única de atender às suas atividades laborativas, o controle do e-mail apresenta-se como a forma mais eficaz, não somente de proteção ao sigilo profissional, como de evitar o mau uso do sistema internet que atenta contra a moral e os bons costumes, podendo causar à empresa prejuízos de larga monta.87
O acórdão deixa transparecer que a prova da má conduta do empregado, obtida por rastreamento de e-mail, foi atacada alegando-se ser ilícita, nos termos do art. 5º, LVI, por ter sido inobservada a garantia constitucional da inviolabilidade da correspondência. A fundamentação do tribunal, para reformar a sentença monocrática, foi com fulcro no direito de propriedade, vez que “os equipamentos de informática são disponibilizados pelas empresas aos seus funcionários com a finalidade única de atender às suas atividades laborativas”. Entendeu, também, o Tribunal, que a restrição ao direito fundamental foi em decorrência do controle de e-mail apresentar-se como a forma mais eficaz.
Seguem outros exemplos do Tribunal Regional da 2ª Região, com pertinência com a matéria:
Correio eletrônico. Monitoramento. Legalidade. Não fere norma constitucional a quebra de sigilo de e-mail corporativo, sobretudo quando o empregador dá a seus empregados ciência prévia das normas de utilização do sistema e da possibilidade de rastreamento e monitoramento de seu correio eletrônico88.
87 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região. Processo - 00613-2000-013-10-00-7-RO. Relatora
Desembargadora Márcia Mazoni Cúrcio Ribeiro. Disponível em < http://www.trt10.jus.br>. Acesso em 01/05/2009
88 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Processo - 01130-2004-047-02-00-4, 1ª Turma. Relator Desembargador WILSON FERNANDES. Disponível em < http://www.trt02.gov.br/>. Acesso em 01/05/2009.
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No acórdão acima, o Tribunal Regional do Trabalho de São Paulo ressaltando, por exercício da razoabilidade, o que se propôs em tópico anterior neste trabalho, confirma que a ciência prévia do trabalhador quanto à política de uso dos meios de informática minimiza a ofensa ao direito de intimidade do empregado.
JUSTA CAUSA - MAU PROCEDIMENTO - CORRESPONDÊNCIA ELETRÔNICA - E-MAIL. O envio de correspondência eletrônica, e-mail, a superior hierárquico com conteúdo nitidamente ofensivo enseja a caracterização de mau procedimento sujeitando o trabalhador à pena máxima - demissão por justa causa. No caso vertente o trabalhador enviou e-mail a seu Gerente de Controladoria, superior em três níveis hierárquicos, com conteúdo nitidamente ofensivo. Embora não conste em sua vida profissional pregressa qualquer ato desabonador, resta patente o mau procedimento a ensejar a quebra de confiança entre as partes e a dispensa por justa causa.89
Aqui não se falou em ofensa às garantias constitucionais, mas deixou patente que o e-mail pode servir de prova para a justa causa conforme comentado anteriormente, quando se tratou das justificativas do empregador para o monitoramento.
EMENTA Dano moral. Divulgação de furto não provado. Foi divulgado o nome do autor em e-mail, informando que teria furtado a empresa e isso foi de conhecimento dos funcionários nas lojas, denegrindo sua imagem. No documento contido nos autos consta que "parabéns à equipe envolvida, e que sirva de exemplo para os gtes de loja, temos que eliminar os ELEMENTOS TÓXICOS de nosso meio". Nos referidos documentos há referência ao fato de que o autor furtou produtos da empresa. Foi ainda chamado pelo gerente da empresa de elemento tóxico. Logo, evidente que houve o dano moral. Há comprovação, inclusive, que o e-mail foi colocado no mural da loja para ciência de todos os funcionários. Logo, houve propagação do ato de furto, mas não houve prova de que o autor tenha praticado tal ato. O ato ilícito foi a divulgação pela empresa do nome do autor em relação ao furto, o que lhe trouxe prejuízo à sua imagem e à sua moral. Isso foi feito por funcionários da ré e por e-mail. Indenização mantida.90
O acórdão anterior demonstra a responsabilidade objetiva da empresa por atos de seus prepostos. No caso em tela, houve mau uso do e-mail, denegrindo a imagem de funcionário, o que ensejou reparação por dano moral. Exemplos como esse demonstra a necessidade de rastreamento do e-mail, dentro da razoabilidade, para evitar responsabilização do empregador. Sem essa possibilidade, fica em difícil situação o empregador que deseja evitar deturpação do uso da ferramenta.
89 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Processo - 02853-2004-361-02-00-1, 2ª Turma.
Relator Desembargadora ROSA MARIA ZUCCARO. Disponível em < http://www.trt02.gov.br/>. Acesso em 01/05/2009
90 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Processo - 01034-2003-332-02-00-0, 2ª Turma.
Relator Desembargador SÉRGIO PINTO MARTINS. Disponível em < http://www.trt02.gov.br/>. Acesso em 01/05/2009
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EMENTA "Não se constitui prova fraudulenta e violação de sigilo de correspondência o monitoramento pelo empregador dos computadores da empresa. E-mail enviado a empregado no computador do empregador e relativo a interesses comerciais da empresa não pode ser considerado correspondência pessoal. Entre o interesse privado e o coletivo de se privilegiar o segundo. Limites razoáveis do entendimento do direito ao sigilo. Apelo provido."91
Aqui se tem um exemplo já bastante utilizado na doutrina e jurisprudência que o
e-mail corporativo, por ser de propriedade do empregador e entendido como ferramenta de
trabalho, carece da proteção constitucional ao sigilo da correspondência, que só alcança os e-
mails de natureza particular.
Para concluir, segue uma das principais referências em entendimento jurisprudencial sobre o tema, acórdão da 1ª turma do TST:
PROVA ILÍCITA. "E-MAIL" CORPORATIVO. JUSTA CAUSA. DIVULGAÇÃO DE MATERIALPORNOGRÁFICO.
1. Os sacrossantos direitos do cidadão à privacidade e ao sigilo de correspondência, constitucionalmente assegurados, concernem à comunicação estritamente pessoal, ainda que virtual ("e-mail" particular). Assim, apenas o e-mail pessoal ou particular do empregado, socorrendo-se de provedor próprio, desfruta da proteção constitucional e legal de inviolabilidade.
2. Solução diversa impõe-se em se tratando do chamado "e-mail" corporativo, instrumento de comunicação virtual mediante o qual o empregado louva-se de terminal de computador e de provedor da empresa, bem assim do próprio endereço eletrônico que lhe é disponibilizado igualmente pela empresa. Destina-se este a que nele trafeguem mensagens de cunho estritamente profissional. Em princípio, é de uso corporativo, salvo consentimento do empregador. Ostenta, pois, natureza jurídica equivalente à de uma ferramenta de trabalho proporcionada pelo empregador ao empregado para a consecução do serviço.
3. A estreita e cada vez mais intensa vinculação que passou a existir, de uns tempos a esta parte, entre Internet e/ou correspondência eletrônica e justa causa e/ou crime exige muita parcimônia dos órgãos jurisdicionais na qualificação da ilicitude da prova referente ao desvio de finalidade na utilização dessa tecnologia, tomando-se em conta, inclusive, o princípio da proporcionalidade e, pois, os diversos valores jurídicos tutelados pela lei e pela Constituição Federal. A experiência subministrada ao magistrado pela observação do que ordinariamente acontece revela que, notadamente o "e-mail" corporativo, não raro sofre acentuado desvio de finalidade, mediante a utilização abusiva ou ilegal, de que é exemplo o envio de fotos pornográficas. Constitui, assim, em última análise, expediente pelo qual o empregado pode provocar expressivo prejuízo ao empregador.
4. Se cuida de "e-mail" corporativo, declaradamente destinado somente para assuntos e matérias afetas ao serviço, o que está em jogo, antes de tudo, é o exercício do direito de propriedade do empregador sobre o computador capaz de acessar à INTERNET e sobre o próprio provedor. Insta ter presente também a responsabilidade do empregador, perante terceiros, pelos atos de seus empregados em serviço (Código Civil, art. 932, inc.III), bem como que está em xeque o direito à imagem do empregador, igualmente merecedor de tutela constitucional. Sobretudo, imperativo considerar que o empregado, ao receber uma caixa de "e-mail" de seu
91 BRASIL. Tribunal Regional do Trabalho da 2ª Região. Processo - 02771-2003-262-02-00-4, 1ª Turma.
Relator Desembargador PLINIO BOLIVAR DE ALMEIDA. Disponível em < http://www.trt02.gov.br/>. Acesso em 01/05/2009
61 empregador para uso corporativo, mediante ciência prévia de que nele somente podem transitar mensagens profissionais, não tem razoável expectativa de privacidade quanto a esta, como se vem entendendo no Direito Comparado (EUA e Reino Unido).
5. Pode o empregador monitorar e rastrear a atividade do empregado no ambiente de trabalho, em "e-mail" corporativo, isto é, checar suas mensagens, tanto do ponto de vista formal quanto sob o ângulo material ou de conteúdo. Não é ilícita a prova assim obtida, visando a demonstrar justa causa para a despedida decorrente do envio de material pornográfico a colega de trabalho. Inexistência de afronta ao art. 5º, incisos X, XII e LVI, da Constituição Federal.
6. Agravo de Instrumento do Reclamante a que se nega provimento.92
Referido acórdão corrobora tudo o que foi exposto anteriormente sobre o alcance da proteção à inviolabilidade do sigilo da correspondência e comunicação de dados, insculpido no inciso XII, do art. 5º da Constituição, que tutela só o e-mail particular, não alcançando, seu manto, o e-mail corporativo. Insta destacar, também, que, contrariamente a alguns entendimentos doutrinários, entendeu o relator ser equiparável o e-mail particular à correspondência, objeto da proteção constitucional. Já o e-mail corporativo é ferramenta de trabalho e como tal não há se falar em proteção ao sigilo.
Aliada a essa justificativa, o Relator defende, também, que, para evitar o mau uso da ferramenta, deve-se permitir ao empregador rastrear o correio eletrônico, invocando a aplicação do princípio da proporcionalidade, para afastar a alegação de prova ilícita, nos termos do inciso LVI, do art. 5º da Constituição Federal.
Corroborando os entendimentos lançados neste trabalho, justifica também o monitoramento como exercício do poder diretivo decorrente do direito de propriedade, bem como em face da responsabilidade objetiva do empregador.
Termina-se a justificativa, frisando o que foi defendido nos critérios propostos neste trabalho: dar ciência ao empregado das condições de uso dos meios informáticos e de sua fiscalização, o que acaba por afastar a alegação à ofensa aos direitos da privacidade, em especial, ao da intimidade e vida privada.
92 BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. RR - 613/2000-013-10-00, 1ª Turma. Relator Min. JOÃO ORESTE
62 5 CONCLUSÃO
O monitoramento do e-mail e do acesso à Internet no ambiente de trabalho pode apresentar-se, à primeira vista, como uma devassidão na vida íntima do trabalhador, ferindo garantias constitucionais fundamentais asseguradas ao indivíduo, como a proteção à sua intimidade, à sua vida privada e ao sigilo.
Essas garantias tutelam direitos fundamentais de primeira geração, que procuram assegurar, ao homem, uma convivência digna, livre e igual. Correlacionam-se com os direitos da personalidade, previstos no Código Civil pátrio, sendo inatos, absolutos, intransmissíveis, indisponíveis, irrenunciáveis, impenhoráveis e inexpropriáveis. São oponíveis contra o Estado e contra particulares, alcançando as relações trabalhistas.
Apesar da sinonímia empregada nos léxicos, intimidade e vida privada não se confundem. A intimidade é o resguardo pessoal à esfera íntima da pessoa, representando aquilo que o indivíduo sente, pensa e deseja. A vida privada relaciona-se com o modo como vive o indivíduo, com quem se relaciona e o que possui. Intimidade e vida privada são espécies do direito à privacidade e representam limites ao poder de fiscalização do empregador.
Já o sigilo é um desdobramento do direito à intimidade, consistindo em fatos da vida particular que não se deseja publicidade alguma. A inviolabilidade da correspondência e comunicação de dados visa por a salvo a intimidade representada pelo conteúdo que se deseja manter-se em segredo, como liberdade de negação da comunicação do pensamento. Deve ser frisado que o bem protegido não são os dados em si, mas a comunicação restringida.
O monitoramento de e-mail do empregado, quando feito de forma desarrazoada, atinge a intimidade do trabalhador por invadir-lhe a esfera pessoal, permitindo que o empregador, eventualmente, tenha acesso a informações de foro íntimo do empregado, que deveriam ficar restritas ao conhecimento do destinatário. E mesmo que o conteúdo monitorado não guarde um grau de intimidade, por ser o e-mail equiparável à correspondência, a interceptação da mensagem pode ferir a inviolabilidade da comunicação.
O empregador, entretanto, justifica a necessidade de monitoramento do e-mail e do acesso à Internet preocupado com o mau uso do computador, o vazamento de dados sigilosos, a responsabilidade civil, a obtenção de prova para uma eventual demissão por justa causa, fundamentando-se em seu poder diretivo.
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Uma das principais alegativas apresentadas pelo empregador é que o e-mail do empregado tem natureza corporativa, entendido como instrumento de trabalho posto à disposição do trabalhador para fins estritamente direcionados às atividades da empresa. O e-
mail, como o acesso à Internet, pertencem à empresa, sendo os empregadores donos dos
computadores, programas, e demais meios de comunicação. O poder diretivo de fiscalização do empregador, portanto, está respaldado no direito fundamental de propriedade.
A titularidade do poder diretivo se consubstancia na subordinação jurídica do empregado, e se justifica por deter, o empregador, os meios de produção e por suportar os riscos da atividade econômica. O poder diretivo se apresenta sob a capacidade de organizar o empreendimento e estabelecer suas diretrizes (poder de comando), elaborar as regras gerais da empresa (poder regulamentar), manter a vigilância das atividades de produção (poder fiscalizatório), e garantir a ordem e a disciplina da empresa (poder disciplinar).
A necessidade de monitoramento, entretanto, vai além do viés fiscalizatório do poder diretivo. Surge, também, como imperiosa necessidade vez que o empregador responde, nos termos da legislação civil, objetivamente pelos atos de seus empregados. O acesso indevido a sites ou o uso inapropriado do e-mail corporativo pode levar o empregador a responder por danos causados a terceiros. Logo, se a empresa pode ser responsabilizada pelo mau uso do e-mail por empregados, absurdo seria negar-lhe o direito de fiscalizar a utilização do uso destes e-mails por seus funcionários, a fim de coibir condutas que possam atingir, direta ou indiretamente, o patrimônio da empresa.
Outros atos faltosos graves, além do desvio de finalidade no uso do e-mail corporativo, e que ensejam até demissão por justa causa, podem ser cometidos através do uso dos meios informáticos, corroborando a necessidade de se fiscalizar como estão sendo utilizados os recursos tecnológicos da empresa.
Como no Brasil não há legislação específica que regule o monitoramento do correio eletrônico e o uso da Internet, há uma necessidade em se buscar a solução para os conflitos decorrentes da colisão dos direitos fundamentais à privacidade e à inviolabilidade das comunicações do empregado frente ao poder de propriedade do empregador, mantendo-se a unidade da Constituição.
Neste exercício hermenêutico, há uma necessidade de ponderação de valores, aplicando-se o princípio da proporcionalidade. Primeiro, há de se ponderar os bens envolvidos no caso concreto, prevalecendo aquele que deve se destacar, buscando-se um perfeito
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equilíbrio entre o fim colimado e o meio empregado (sub-princípio proporcionalidade em sentido estrito). Deve-se verificar se há uma correspondência entre o fim a ser alcançado e o meio utilizado (princípio da adequação), de forma que a restrição a um dos direitos seja mínima, não restando outra alternativa menos gravosa (sub-princípio da necessidade).
Não resta dúvida de que o empregador precisa fiscalizar as atividades desenvolvidas por seus empregados, o que inclui o monitoramento do e-mail e do acesso à Internet, e o faz respaldado em seu poder diretivo. Entretanto, essa vigilância deve ser feita sem excessos que possam atingir o trabalhador em sua intimidade, expô-lo a situações vexatórias, para não ferir a dignidade do empregado enquanto pessoa humana. Para tanto, conclui-se que além do comedimento de excessos, deve o empregador instituir um regimento de uso dos meios informáticos, informando previamente as regras e procedimentos adotados pela empresa, deixando claro que os e-mails e acessos à Internet serão monitorados.
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