Determinar o que viria a ser o “justo” é, certamente, uma das coisas mais difíceis do Direito. O personagem Trasímaco, da obra “República” de Platão, “estabeleceu o princípio de que é justo seguir os comandos de quem está no governo”; estabeleceu, também, o princípio de que é justo aquilo que é vantajoso para o mais forte. Depois de ter estabelecido estes dois princípios, Trasímaco veio a reconhecer que “às vezes os mais fortes ordenam aos mais fracos e aos súditos que façam coisas que não são vantajosas para eles próprios”73. Para ele, “a justiça consiste na vantagem do mais forte, e a injustiça, naquilo que comporta vantagem e conveniência pessoal”74.
Diante destes princípios observados por Trasímaco, podemos notar que o entendimento dele quanto ao que vem a ser “justo” evoluiu no sentido de constatar que nem sempre as regras impostas pelos mais fortes são as mais justas.
Na obra Ética à Nicomaco, Aristóteles já relacionava a ideia de igualdade com a ideia de justiça; mas, neste caso, ele se referia à igualdade de justiça relativa, a que dá a cada um o seu. Sendo esta uma igualdade que exige uma desigualdade complementar; ou seja, que somente é atingida se o legislador tratar os iguais de maneira igual e os desiguais de maneira desigual75. Para Aristóteles, o justo é uma proporção, e esta uma equidade de relações e pelo menos entre quatro termos. E, em conformidade com esta proporção, observamos a manifestação da justiça distributiva das coisas comuns, em que havendo repartição das riquezas a proporção se dará seguindo a relação existente de forma recíproca entre as contribuições das coisas.76
73 MAFFETTONE, Sebastiano. VECA, Salvatore. A idéia de justiça de Platão a Rawls. São Paulo: Martins Fontes. 2005. p. 12-13.
74 Idem. p. 18.
75 DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2007. p. 213.
76 MAFFETTONE, Sebastiano. VECA, Salvatore. A idéia de justiça de Platão a Rawls. São Paulo: Martins Fontes. 2005. p. 58.
Sebastiano Maffettone e Salvatore Veca, ao analisar a obra de Aristóteles, afirmam que
A justiça é aquilo pelo qual se diz que o justo realiza coisas justas com propósito e reparte com justiça, seja em suas relações com os outros, seja nas relações entre pessoas diferentes, não de modo a atribuir mais a si mesmo e menos aos outros aquilo que é vantajoso e afazer o contrário com aquilo que é danoso, mas sim de modo a atribuir segundo a equidade proporcional e igualmente nas relações entre os outros.77
Já John Rawls afirma que
O objeto principal da justiça é a estrutura fundamental da sociedade ou, mais exatamente, o modo como as maiores instituições sociais distribuem os deveres e os direitos fundamentais e determinam a subdivisão dos benefícios da cooperação social78.
Hobbes afirma que “a justiça é querer constantemente dar a cada um o que é seu; e, por isso, não existe uma coisa própria, ou seja, uma propriedade”.79 “A justiça deriva a sua origem apenas do egoísmo e da limitada generosidade dos homens, bem como dos insuficientes recursos que a natureza predispôs para a satisfação das suas necessidades”.80
Para Serge-Christophe Kolm, a justiça nada mais é do que uma justificação, “uma racionalidade no sentido normal do termo: por uma razão válida, ou justificada”81. Para Sebastiano Maffettone e Salvatore Veca
77 MAFFETTONE, Sebastiano. VECA, Salvatore. A idéia de justiça de Platão a Rawls. São Paulo: Martins Fontes. 2005. p. 67.
78 Idem. p. 390.
79 HOBBES, Thomas. O Leviatã. Porto Alegre: L&PM, 2009.
80 MAFFETTONE, Sebastiano. VECA, Salvatore. A idéia de justiça de Platão a Rawls. São Paulo: Martins Fontes. 2005. p. 168.
A justiça das ações é dividida pelos escritores em comutativa e distributiva; conforme dizem, a primeira consiste numa proporção aritmética, e a segunda, numa proporção geométrica. Por isso, colocam a comutativa na igualdade do valor das coisas a serem trocadas por contrato, e a distributiva, nas distribuições de um benefício igual a homens de igual mérito, como se fosse uma injustiça vender a um preço mais caro do que aquele pago para comprar ou dar a um homem mais do que ele merece82.
Alf Ross afirma que a justiça, como princípio do direito, “delimita e harmoniza os desejos, pretensões e interesses conflitantes na vida social da comunidade. Uma vez adotada a idéia de que todos os problemas jurídicos são problemas de distribuição, o postulado de justiça equivale a uma exigência de igualdade na distribuição ou partilha de vantagens ou cargas”83.
A igualdade, para Tércio Sampaio Ferraz Junior, como princípio da justiça, aparece como “um código identificador do equilíbrio na distribuição de bens nas relações sociais”84.
Tércio Sampaio Ferraz Junior afirma que o
princípio da igualdade imprime à justiça um caráter de racionalidade que preside permanentemente e constantemente o sentido do jogo sem fim do direito. O direito é um jogo de igualdade e desigualdades. No correr do jogo, porém, as ‘jogadas’ ou ‘atos de jogar’ são decodificações, fortes ou fracas, que admitem variedades e composições nem sempre universalizáveis no tempo e no espaço. Por isso, se a justiça, em seu aspecto formal, exige igualdade proporcional e exclui a desigualdade desproporcional como princípio estrutural sem o qual não há sentido no jogo jurídico, em seu aspecto material denuncia-se um campo de probabilidades e possibilidades que tornam a justiça problema que dá também sentido ao jogo. Em suma, a justiça é ao mesmo tempo o
82 MAFFETTONE, Sebastiano. VECA, Salvatore. A idéia de justiça de Platão a Rawls. São Paulo: Martins Fontes. 2005. p.118.
83 ROSS, Alef. Direito e Justiça. São Paulo: Edipro. p. 313.
84 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Introdução ao Estudo do Direito. São Paulo: Atlas, 2005. p. 329.
princípio racional do sentido do jogo jurídico e seu problema significativo
permanente85.
Para Chaim Perelman a noção de “justiça” consubstancia-se numa acepção meramente formal, sendo sinônimo de "igualdade". Assim, elenca, de forma exemplificativa, seis concepções concretas da noção de "justiça", demonstrando ser improvável a obtenção de um significado definitivo do que venha a ser o vocábulo "justiça".
Estas concepções de Perelman são a igualdade absoluta, a igualdade distributiva, a igualdade comutativa, a igualdade de caridade, a igualdade aristocrática e a igualdade formal.
De acordo com a igualdade absoluta, deve-se dar a cada qual exatamente a mesma coisa, sem que haja a discriminação baseada na própria igualdade. Segundo esta concepção da igualdade absoluta, todas as pessoas receberiam tratamentos idêntico, independentemente das diferenças existentes entre as pessoas86.
Perelman não concorda com tal igualdade, uma vez que esta seria absolutamente injusta face à necessidade de se conferir alguns privilégios em determinadas situações de desvantagens existentes.
Já quanto à igualdade distributiva, esta caracterizar por dar a cada qual segundo
seus méritos. Esta concepção de igualdade tem por requisito a prestação de um
tratamento proporcional ao mérito da pessoa, levando-se em conto determinada qualidade intrínseca às pessoas.
85 Idem, p. 331.
86 DA CRUZ, André Luiz Vinhas. A noção de justiça formal em Chaim Perelman (igualdade e
Aqui o critério material para a distribuição da justiça é exatamente a valorização do mérito do ser humano; em que há uma preocupação muito maior com o esforço do que com o resultado.
Na igualdade comutativa, em que os bens são dados a cada qual segundo suas obras. Sob este aspecto, Perelman propõe uma igualdade contrária à igualdade distributiva, em que o esforço é privilegiado em detrimento ao resultado. Na comutativa o mérito está exatamente no resultado, e não no esforço para se alcançar o resultado. Perelman entende ser mais justa a igualdade distributiva do que a comutativa exatamente por aquele ter como parâmetro os esforços prestados para obtenção do resultado, alcançado ou não.
A igualdade de caridade, em que a cada qual é dado conforme suas necessidades, objetiva amenizar os sofrimentos originados pela impossibilidade do homem satisfazer suas próprias necessidades essenciais. Para Perelman seria necessário um conjunto de regras formais para se definir quem seriam os beneficiários desta igualdade de caridade, quem precisa da caridade. Exemplo de conjunto destas regras formais necessárias seriam a legislação social e trabalhista surgida na Europa depois da Revolução Industrial.
Na igualdade aristocrática a cada qual segundo sua posição social. É, portanto, um critério de distribuição de justiça aristocrático, que se consubstancia-se “em tratar as pessoas de acordo com a categoria a que pertençam”87. Trata-se, na verdade, de uma igualdade discriminatória, em que as pessoas seriam classificadas de acordo com a classe que pertencerem, permitindo, assim, tratamentos distintos levando-se em consideração o fato de a pessoa ser branca ou negra, nacional ou estrangeira.
Por fim, na igualdade formal, em que a lei atribui o que deve ser dado a cada qual. Trata-se de dar a cada um o que é seu.
87 Idem.
Para Perelman, atribuir a cada qual o que lhe cabe é ser justo. Analisando tal raciocínio em um sentido jurídico, podemos afirmar que a igualdade formal é igualdade baseada naquilo que a lei lhe atribui. Nesta igualdade, a injustiça apenas ocorrerá quando da aplicação equivocada das regras jurídicas existentes no ordenamento jurídico88.
Para Perelman, esta última igualdade deve prevalecer sobre as demais igualdades apresentadas anteriormente; entretanto ele ressalta que todas as igualdades mencionadas não são auto-excludentes, mas sim complementares.
(...) Se os lógicos admitem a natureza arbitrária das definições, é porque elas não constituem, para eles, senão uma operação que permite substituir um grupo de símbolos conhecidos por um símbolo novo, mais curto e de manejo mais fácil do que o grupo de signos que o define (...)89
Por fim, para Perelman, ser justo seria exatamente tratar a todos de forma igual; e a justiça formal seria “um princípio de ação segundo o qual os seres de uma mesma categoria essencial devem ser tratados da mesma forma", mas sendo observados os “limites” existentes90.
Para John Rawls a justiça “é a primeira virtude das instituições sociais, como a verdade o é dos sistemas de pensamento”. Com esta frase, o autor inicia a sua obra “uma teoria da justiça”, em que demonstra o papel da justiça social.
Parece natural pensar no conceito de justiça como sendo distinto das várias concepções da justiça e como sendo especificado pelo papel que esses diferentes conjuntos de princípios, essas diferentes concepções, têm em comum. Desse modo, os que defendem outras concepções de justiça podem ainda assim
88 Acerca deste tipo de igualdade, André Luiz Vinhas da Cruz, analisando Perelman, entende que “este critério, apesar de nominalmente "formal", implica uma fórmula material de distribuição da justiça, a se confundir com a própria idéia de "justiça formal", fundada num viés absolutamente legalista, ou, melhor dizendo, positivista jurídico”.
89 DA CRUZ, André Luiz Vinhas. A noção de justiça formal em Chaim Perelman (igualdade e
categorias essenciais). São Paulo: São Paulo: Boletim Jurídico. Ed. 151.
concordar que as instituições são justas quando não se fazem distinções arbitrárias entre as pessoas na atribuição de direitos e deveres básicos e quando as regras determinam um equilíbrio adequado entre reivindicações concorrentes de uma distinção arbitrária e de um equilíbrio apropriado, que se incluem no conceito de justiça, ficam abertas à interpretação de cada um, de acordo com os princípios da justiça que ele aceita. Esses princípios determinam quais semelhanças e diferenças entre as pessoas são relevantes na determinação de direitos e deveres. É claro que essa distinção entre o conceito e as várias concepções de justiça não resolve nenhuma questão importante. Simplesmente ajuda a identificar o papel dos princípios da justiça social.
Para Rawls o princípio da justiça social deve ser aplicado nos casos em que houver desigualdades; desigualdades estas que pertencem à estrutura fundamental da sociedade. Para o autor tais princípios “regulam a escolha de uma constituição política e dos principais elementos do sistema econômico e social”91. E segue afirmando que “a justiça de um esquema social depende essencialmente do modo como são repartidos os direitos e os deveres fundamentais, das oportunidades econômicas e das condições sociais nos vários setores da sociedade”92.
O que é justiça social
A justiça social pode ter seu fundamento encontrado no caráter social do ser humano. Isto porque o homem apenas alcança sua plenitude relacionando-se com outros; assim, o homem encontra-se num emaranhado de relações humanas em que todos da comunidade se relacionam com todos93.
91 MAFFETTONE, Sebastiano. VECA, Salvatore. A idéia de justiça de Platão a Rawls. São Paulo: Martins Fontes, 2005. p. 391.
92 Idem.
93 BARZOTTO, Luiz Fernando. Justiça Social: gênese, estrutura e aplicação de um conceito. Revista Jurídica Digital, Internet, v. 4, 2003.
A fórmula da justiça social aproxima-se, sobremaneira, ao do princípio da igualdade, vez que é expressa no sentido de “a todos a mesma coisa”, a justiça social assemelha-se à igualdade exatamente pelo fato de, ambas, buscarem uma sociedade em que todos tenham acesso a direitos constitucionalmente protegidos. Luiz Fernando Barzotto afirma que a justiça social “suprime toda sorte de privilégios, no sentido de uma desigualdade de direitos”. Para ele, “cada um só possui os direitos que aceita para os outros, ou seja, cada um é sujeito de direito na mesma medida em que reconhece o outro como sujeito de direito”94.
A justiça social consubstancia-se na exigência ética existente numa sociedade consciente de que todo ser humano tem direito de ser respeitado em sua dignidade, como também tem o direito de desfrutar o bem-estar proporcionado pelos esforços de toda a coletividade95.
Para Celso Antonio Bandeira de Mello, a justiça social tem seu conteúdo jurídico densificado a partir dos princípios. Para ele, os princípios seriam os responsáveis por garantir, juridicamente, a possibilidade de se atingir a justiça social.
Ou seja, tão somente através da interpretação e aplicação dos princípios constitucionais é que se poderia de forma eficaz atingir os objetivos da justiça social. Vez que por meio das regras infraconstitucionais isto seria mais difícil tendo em vista o baixo grau de interpretação que se permite nestas regras.
Assim, podemos afirmar que a justiça social apenas pode ser atingida quando de uma perfeita interpretação e uma consequente aplicação de princípios constitucionais a determinados casos concretos. No presente caso, atingiremos a
94 Idem.
95 JUNKES, Sérgio Luiz. A justiça social como norma constitucional. Florianópolis: Revista eletrônica Nova Série, Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina, v.12, n.1 (jan./jun. 2005).
justiça social para as pessoas com deficiência tão somente quando da interpretação e aplicação de forma eficaz do princípio da igualdade.
A seguir, observaremos que a Constituição Federal brasileira traz em seu texto exatamente uma repartição de direitos e deveres fundamentais, além de uma divisão de oportunidades econômicas, dentro de um esquema social.
A justiça social na Constituição Federal de 1988
Já em seu preâmbulo, a Constituição Federal brasileira de 1988 menciona o termo “justiça” como um dos valores supremos da sociedade brasileira96. Entretanto, o termo “justiça social” vem aparecer tão somente nos artigos 170 e 193 da Constituição Federal; em ambos os casos como princípio a ser observado, respectivamente, na ordem econômica e na ordem social.
A ordem econômica, prevista no art. 170 da Constituição Federal, tem o seu fundamento na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, terá por finalidade o asseguramento de existência digna a todos, de acordo com os ditames da justiça social. Neste processo de asseguramento de existência digna a todos, em que é observada a justiça social, deverão ser respeitados os princípios da soberania nacional, da propriedade privada, da função social da propriedade, da livre concorrência, da defesa do consumidor, da defesa do meio ambiente, da redução das desigualdades regionais e sociais, da busca do pleno emprego e, por fim, do tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País.
96 Preâmbulo da Constituição Federal de 1988: “Nós, representantes do povo brasileiro, reunidos em Assembléia Nacional Constituinte para instituir um Estado Democrático, destinado a assegurar o exercício dos direitos sociais e individuais, a liberdade, a segurança, o bem-estar, o desenvolvimento, a igualdade e a justiça como valores supremos de uma sociedade fraterna, pluralista e sem preconceitos, fundada na harmonia social e comprometida, na ordem interna e internacional, com a solução pacífica das controvérsias, promulgamos, sob a proteção de Deus, a seguinte Constituição da República Federativa do Brasil”.
Acerca da justiça social, José Afonso da Silva afirma que “um regime de justiça social será aquele em que cada um deve poder dispor dos meios materiais para viver confortavelmente segundo as exigências de sua natureza física, espiritual e política”.97 Continuando a abordar o tema, o autor ensina que “a justiça social só se realiza mediante equitativa distribuição de riqueza”98, e que a injustiça social observada na sociedade é derivada do regime capitalista adotado. A despeito disto, o poder constituinte originário previu no Texto Constitucional um conjunto de direitos sociais com mecanismos de concreção que podem tornar a promessa de justiça social em algo mais concreto para a sociedade, especialmente das minorias.
Nas palavras de Celso Antonio Bandeira de Mello, o papel da justiça social do art. 170 da Constituição Federal é o de “obrigar, impor, exigir que a ordem econômica e social se estruture e se realize da maneira a atender aos objetivos assinalados” no próprio artigo constitucional99. Diante deste entendimento, podemos crer que esta justiça social deve permitir a estruturação da ordem econômica e social de forma com que os objetivos constitucionais descritos sejam efetivamente atingidos. Somente com observância da justiça social, por todos deixamos aqui claro, é que o Estado poderá conquistar o real cumprimento das normas constitucionais.
Para Tércio Sampaio Ferraz Junior, a justiça social prevista na ordem econômica é diferente da prevista na ordem social. Para ele
A ordem econômica deve visar assegurar a todos a existência digna conforme os ditames da justiça social. O objetivo da ordem social é o próprio bem-estar social e a justiça social. A primeira deve garantir o processo econômico, enquanto produtor, não impeça, mas ao contrário, se oriente para o bem-estar e a justiça sociais. A segunda não os
97 DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2005.
apud Pierre Duclos, ob. cit., p. 149.
98 DA SILVA, José Afonso. Curso de Direito Constitucional Positivo. São Paulo: Malheiros, 2005. 99 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antonio. Eficácia das normas constitucionais e direitos sociais. São Paulo: Malheiros. 1. ed. p.32.
assegura, instrumentalmente, mas os visa, diretamente. Os valores econômicos são valores-meio. Os sociais, valores-fins100.
Como observamos, para Tércio Sampaio Ferraz Junior a justiça social da ordem econômica objetiva o asseguramento a todos de uma existência digna por meio de um processo econômico; já a justiça social da ordem social objetiva o bem-estar. Enquanto um é processo, que perdura no tempo, o outro é final, é o ponto de chegada.
Para Sérgio Luiz Junkes, a justiça social
é o que confere o direito à sociedade de exigir do Estado uma atuação vinculada à redução dos desequilíbrios sociais e comprometida simultaneamente com a garantia e a promoção da igualdade de todos os seus integrantes, no que se refere à liberdade, à dignidade e às oportunidades101.
De acordo com a citação acima, a justiça social seria um instrumento de cobrança por parte da sociedade junto ao Estado contra a existência de desequilíbrios sociais. Seria um instrumento a ser adotado no sentido de exigir do Estado o respeito aos objetivos constitucionais, sempre observando a igualdade.
Já a justiça social mencionada no título constitucional que tratada da ordem social, e prevista no art. 193 da Constituição Federal, deverá ser um dos objetivos desta, ao lado do bem-estar social; tendo a ordem social como base o primado do trabalho.
Assim, podemos observar que a Constituição Federal idealiza uma ordem econômica para o País de forma com que, para que realmente seja assegurado à todos uma existência digna, a justiça social deve ser o norte a ser seguido.
100 FERRAZ JUNIOR, Tércio Sampaio. Estudos de Filosofia do Direito. São Paulo: Atlas, 2003, p. 153.
101 JUNKES, Sérgio Luiz. A justiça social como norma constitucional. Florianópolis: Revista eletrônica Nova Série, Tribunal Regional Eleitoral de Santa Catarina, v.12, n.1 (jan./jun. 2005).
A realidade econômica brasileira desenvolveu-se muito rapidamente no século XX, adentrando no século atual com um desenvolvimento econômico crescente. Entretanto, junto a este desenvolvimento econômico não houve um desenvolvimento social equivalente. Ou seja, o desenvolvimento social ficou aquém do desenvolvimento econômico; fazendo com que houvesse no País uma menor distribuição de riqueza, causando injustiça social para grande parte da população.
Esta desigualdade social acarreta diversos conflitos não só sociais mas