Estas teorias justificam que a pena existe para prevenir a prática de crimes. Ela deixa de ser um fim em sim mesmo e passa a meio para fins futuros de prevenir novos delitos e esta é a sua necessidade. São também conhecidas como teorias utilitaristas (BITENCOURT, 2014, p.142).
O desenvolvimento destas teorias remonta ao século XVII com as correntes ideológicas plasmadas no jusnaturalismo e no contratualismo. O fim almejado pela pena divide-se na prevenção geral e na especial, estas vertentes referem-se a destinatários diferentes, a primeira ao coletivo e a segunda ao indivíduo infrator (BITENCOURT, 2014, p.142).
Atualmente, também é possível subdividir a prevenção especial, assim como a geral em positivas e negativas, quanto à natureza da influencia da pena, se intimidadora ou educativa, conforme será abordado a seguir.
2.7.2.1 Prevenção Geral negativa:
Dentre os seus defensores, destacam-se Beccaria, Filangieri, Schopenhauer e Feuerbach. Na teoria sustenta-se que o Direito penal apresenta uma solução à criminalidade com a imposição da ideia de ameaça de penalização ao infrator. Assim as pessoas seriam desincentivadas a cometer crimes pela ameaça de coação (BITENCOURT, 2014, p.143).
A pena teria o efeito psicológico sobre a sociedade de demonstrar que o crime não compensa, intimidando com a ameaça de punição e reafirmando-a com o seu efetivo cumprimento. A coação visada, portanto, não seria apenas a física direta sobre o infrator, mas a psicológica indiretamente imposta aos cidadãos em geral (BITENCOURT, 2014, p.144).
O surgimento do Iluminismo e a revalorização da racionalidade deram força à teoria que se baseia na capacidade de cálculos lógicos do ser humano para concluir que a possibilidade da imposição da pena torna a ideia do crime desvantajosa (BITENCOURT, 2014, p.144 e 145).
Critica-se, entretanto, que não é apresentada, pela teoria, de imediato, solução para diversos problemas. O primeiro é a possibilidade de o indivíduo não agir racionalmente, mas emocionalmente, apenas, outro ponto é a eventual irracionalidade estatal, a qual põe em cheque a escolha da conduta que merece ser reprimida (BITENCOURT, 2014, p. 145).
A legitimidade da pena não é abordada, apenas sua utilidade. Quanto à dosimetria da pena não é apresentada solução alguma, pois castigos muito rigorosos poderiam ser aplicados, punindo além da culpabilidade do criminoso e até mesmo diante de insuficiência de provas, vez que mais vantajoso seria coibir, mesmo na dúvida para, assim impor mais medo à população, transformando o homem individual em meio para um fim social (BITENCOURT, 2014, p.145).
A possibilidade de cometer um crime e nunca ser descoberto e depois punido desconstrói todos os efeitos preventivos negativos da pena. Ainda é necessário pensar-se em crimes cuja sanção não seja rigorosa suficiente para que não valham a pena.
Mesmo ante tantas críticas, percebe-se que a teoria fundamenta a legalidade, pois a sociedade precisa conhecer antecipadamente o que não deve fazer, bem como deve saber qual a punição poderá ser imposta para que se chegue à conclusão de não praticar o ato. A materialidade dos delitos2 também ganha importância, ante a impossibilidade de prevenir comportamentos interiores, como intenções e planejamentos, apenas com a ideia da possível coação. A culpabilidade, por fim, é relevada em razão da impossibilidade da pena ter efeitos psicológicos sobre crimes involuntários, inconscientes ou não culpáveis (BITENCOURT, 2014, p.146).
2.7.2.2 Prevenção Geral Positiva
A pena, segundo a vertente, teria função pedagógica dirigida à consciência da coletividade, procurando nela fortalecer os valores morais sociais contidos nas normas. Para tanto, procura efetivar três efeitos: […] “de aprendizagem através da motivação sociopedagógica dos membros da sociedade; o efeito de reafirmação da confiança no Direito Penal; e o efeito da participação social quando a pena aplicada é vista como solução ao conflito gerado pelo delito” (BITENCOURT, 2014, p.147).
As primeiras versões da teoria são inspiradas no pensamento hegeliano buscando a proteção da existência de um ordenamento ético de valores, fruto da vontade comum, pela penalização do delito. Nas palavras de Bitencourt: “a pena é utilizada para restabelecer a consciência jurídica comum” (BITENCOURT, 2014, p.148).
2 Para o Direito é necessário que o delito seja pelo menos iniciado. Não se pune atos de intensão, ou preparação, antes de iniciado o ato criminoso (a lei comporta excessões para o tráfico de entorpecentes e para a fabricação de moeda falsa).
Welzel, considerado por muitos o precursor da Prevenção Geral Positiva, entendeu como mais importante que a proteção dos bens jurídicos, a garantia da vigência real dos valores jurídicos. O Direito Penal fortaleceria a atitude do Estado quanto à fidelidade à lei. Na prevenção geral destaca-se o elemento informativo sobre a proibição, a capacidade de o Estado manter a ordem jurídica e a confiança em seus institutos e a fidelidade do Estado ao que se propõe. Para o citado pensador, entretanto, a prevenção geral positiva representa apenas um dos efeitos da pena, não sua função (BITENCOURT, 2014, p.148).
Jakobs, apoiado nas teorias de Welzel, e de Lehmann destaca-se como teórico da prevenção geral positiva, que, favorecida pelas pesquisas sociológicas, ocupou o centro da fundamentação do Direito Penal. Para o jurista, o Direito tem uma função orientadora das condutas sociais, sua violação necessita de uma resposta para deixar claro a todos que suas normas continuam a viger (BITENCOURT, 2014, p.149 e 150).
Observa-se, sob o olhar crítico, uma certa obrigação em punir qualquer violação à lei, mesmo quando inexistente o dano, pois, desta maneira, se afirmaria a vigência do direito. Ainda é interessante a reflexão a respeito da possibilidade de substituição da pena por uma simples declaração de vigência da lei.
Há ainda notável diferença para a teoria retribucionista de Hegel quanto ao fim pretendido. Na teoria Prevenção Geral Positiva, procura-se informar e reforçar à população a ideia de que o sistema jurídico continua valendo e o Estado o garante. Já na teoria de Hegel justifica a pena como uma reparação ao mal causado, como uma aniquilação da irracionalidade do ato delitivo.
2.7.2.3 A prevenção Especial
Dirige-se diretamente ao delinquente, podendo ser voltada à reeducação dele, portanto positiva, ou voltada à neutralização do delinquente perigoso, chamada prevenção especial negativa. referidas vertentes não se excluem, por vezes, concorrem para o alcance do fim último pretendido, de acordo com a personalidade do delinquente (BITENCOURT, 2014, p.152).
A postura preventiva especial já foi muito defendida ao longo da história. Concebe-se o delinquente como um perigo social que põe em risco a ordem, contrapondo-os aos homens bons, como ainda se vê, atualmente na mentalidade de muitos políticos e juristas. Segundo a teoria, não é necessário pressupor uma racionalização do infrator perante a lei socialmente convencionada e positivada, bem como seu valor moral intrínseco, afastando-se
da ideia de retribuição, daí se falar em medida interventiva, no lugar de pena (BITENCOURT, 2014, p.152/155).
O objetivo da intervenção estatal diante do delito penal seria, portanto, reeducar, ressocializar ou neutralizar os que praticaram delitos penais. O foco da pena estaria nos que já teriam cometido o crime, nos criminosos, para que estes não voltem a delinquir.
Percebe-se uma dificuldade em fundamentar a penalização dos crimes irrepetíveis, de encontrar proporcionalidade no crime cometido com a medida necessária à prevenção do criminoso cometer outros crimes. Ainda, importante contribuição ao Direito vem da busca pela ressocialização, hoje, muito se debate quanto aos efeitos dessocializadores da pena privativa de liberdade, a serem evitadas a todo custo.