FtERØYENE Figur 9:
2 LAGRANGE'S MODELL
Em resposta à preocupação da sociedade nacional e internacional com os malefícios decorrentes da degradação ambiental sentidos em todo o planeta, a Constituição Federal de 1988 erigiu o meio ambiente à condição de bem de uso comum de titularidade coletiva (do povo). Conquanto o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado não figure no rol de direitos fundamentais do Título II da Constituição, inexiste óbice para assim ser classificado, haja vista sua total compatibilidade com o regime e os princípios por ela adotados118. Contudo, a mera proclamação deste direito é insuficiente para garantir sua concretização.
Nessa direção, o artigo 225 da Constituição estatui o dever de defender e de preservar o meio ambiente, atribuído tanto ao Poder Público como à coletividade. Na perspectiva do Estado, compete-lhe assegurar as condições para que o titular do direito119 desfrute dos benefícios de um meio ambiente hígido, devendo agir de modo a resguardar a continuidade dos processos vitais essenciais para uma vida saudável. Assim, a concretização do direito em apreço exige do Poder Público prestações que salvaguardem o seu exercício120, partilhando, neste ponto, das mesmas necessidades de outros direitos fundamentais de semelhante configuração.
Com efeito, a materialização dos direitos fundamentais depende não somente de normas editadas no intuito de densificar seu conteúdo, mas também das que prevejam mecanismos de correção de desvios em caso de violação, além das que estabeleçam a formatação de uma estrutura organizacional e os procedimentos que viabilizem o atendimento das injunções normativas121. Nesta linha de raciocínio, SARLET assevera que do dever estatal de concretizar os direitos fundamentais decorre o de zelar pela sua proteção, espécie de direito a prestações, o que “desemboca na obrigação de adotar medidas positivas com vistas a garantir e proteger de forma efetiva a fruição dos direitos fundamentais”122. Tal direito à
118 Neste sentido, SARLET, I. W. A eficácia dos direitos fundamentais. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p.
201, nota 493; BETIOL, L. S. Responsabilidade civil e proteção ao meio ambiente. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 27-28.
119 Em que pese a relevância da discussão atinente à justificativa da proteção ambiental que possibilita estender o conceito de
sujeito de direito aos animais e a todas as formas de vida, ela não será aprofundada no presente trabalho.
120 Neste sentido, inserindo o direito em questão dentre os direitos sociais, YOSHIDA, C. Y. M. A proteção do meio
ambiente e dos direitos fundamentais correlatos no sistema constitucional brasileiro. In.: YOSHIDA, C. Y. M.; AHMED, F.; CAVALCA, R. F. (coord.). Temas fundamentais de direitos difusos e coletivos: desafios e perspectivas. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2013, p. 4.
121 OLIVEIRA, C. A. A. de. O processo civil na perspectiva dos direitos fundamentais. In.: Revista Forense, v. 372. Rio de
Janeiro: Forense, mar.-abr. 2004, p. 82.
proteção demanda do Estado a emissão de normas e a prática de atos administrativos aptos a repelir a ameaça de dano irreparável ao direito fundamental, bem como de restabelecer o estado de coisas anterior à agressão.
Quando o objetivo é prevenir o dano, a incerteza é uma das notas características na regulação que busque a proteção ambiental. No entanto, o Estado não deve se abster de disciplinar a conduta dos particulares e a sua própria sob o argumento de que remanescem dúvidas sobre os mecanismos do evento danoso ou sobre a eficácia das normas editadas para este propósito.
Assim, inicialmente o direito ao meio ambiente hígido deve ser densificado mediante o exercício da competência legislativa, ou seja, com a edição de normas que (i) criam direitos, deveres e obrigações, com o propósito de coibir qualquer utilização que venha a comprometer o bem jurídico, estabelecendo as respectivas consequências em caso de inobservância, e (ii) que prevejam as estruturas organizacionais e os procedimentos a serem observados para possibilitar o seu cumprimento. Neste sentido, cuida-se de tutela normativa concebida para a disciplina da generalidade das situações de possível ocorrência.
Nesse plano, é premente o embate entre os interesses privados, públicos e coletivos em disputa. A questão é como promover a adequada proteção ambiental sem limitar demasiadamente o desenvolvimento socioeconômico, considerando que ambos foram igualmente contemplados pela Constituição. Em que pese a complexidade do problema, ela não dispensa o Estado de equacioná-la.
Por outro lado, mesmo que se reconheça uma ampla margem de liberdade do legislador na escolha dos objetivos a perseguir e dos meios para atingi-los, suas opções não escapam da vinculação às diretrizes albergadas pelo texto constitucional. Destarte, configura afronta à Lei Maior e aos valores nela subjacentes uma tutela normativa insuficiente dos direitos fundamentais. Assim, a adequada proteção do meio ambiente impõe a edição de regramento que afaste as condições para que danos aconteçam, sendo a prevenção a forma preferencial de tutela normativa do meio ambiente. Consoante expendido ao tratar do princípio da precaução, a gravidade das consequências que as agressões ambientais podem alcançar, as dificuldades inerentes à recuperação do bem depredado, além do fato do conhecimento disponível sobre as interações ecológicas não permitir predizer todas as repercussões da ação antrópica sobre os fenômenos naturais, são razões suficientes para aconselhar a prevalência das disposições normativas editadas com o propósito de promover a adoção de medidas que previnam o dano. Neste sentido, MARINONI observa que as regras
protetivas dos direitos fundamentais, mormente quando estes forem absolutamente invioláveis, têm por intuito evitar a situação perniciosa, dissuadindo a violação ou removendo os efeitos da transgressão123.
Importante destacar que, ao disciplinar um dever, a norma pode: (i) precisar todos os seus elementos; ou (ii) fazer alusão à finalidade por ela perseguida, cabendo ao seu destinatário a integração de seu conteúdo à luz da conjuntura que se lhe apresenta124. Seja qual for o modo como o comportamento exigido estiver descrito, sua inobservância configura ilicitude que, enquanto tal, é passível de ser combatida por provocação dirigida ao órgão jurisdicional competente independentemente da ocorrência do evento danoso. Nesta linha de raciocínio, o dano é uma consequência eventual do ato contrário ao direito125, não sendo pressuposto para a intervenção judicial.
Mesmo à mingua de disposição legal que proíba a execução de determinada atividade, é cabível impor a sua abstenção com fundamento no artigo 225 da Constituição, mesmo porque, consoante observou MARINONI “[...] diante do acelerado desenvolvimento da tecnologia e da sociedade, não há como a regra se adiantar aos fatos e, portanto, não há como imaginar sua suficiência à tutela do meio ambiente”126.
Em suma, a omissão ou atuação deficiente no atendimento da prescrição constitucional, bem como a inércia, demora ou insuficiência em arredar os efeitos do descumprimento de norma editada configura situação ilícita cuja cessação pode ser perseguida e obtida em juízo mesmo que nenhum dano tenha sido verificado.
Discute-se se a responsabilidade civil seria um instituto adequado para compelir a adoção de ações preventivas, problemática que será enfrentada no tópico a seguir.
3. A responsabilidade civil pelo dano ambiental