C) Desestimación de la demanda
II. –La jurisprudencia del Tribunal Constitucional:
Dworkin também se preocupa com a questão da legitimidade da revisão judicial. Segundo o ex-professor de Teoria do Direito na New York University, John Marshall, ao estabelecer o judicial review, afirmando que o Poder Judiciário era quem deveria interpretar a Constituição e que tal poder era derivado de declaração contida na própria Constituição, agiu de forma irrepreensível. O direito como integridade apoia o argumento de que a guarda da Constituição deve ser confiada ao Judiciário, pois uma sociedade não seria mais justa do que teria sido se esta tivesse sido confiada à consciência das instituições majoritárias110.
Entretanto, ressalta que essa discussão acerca da legitimidade da justiça constitucional já está superada, o que hoje se questiona são os limites do poder da Suprema Corte111, quais as questões que podem ser submetidas ao Tribunal e como os seus juízes devem decidi-las.
Ao comparar os juízes do Supremo Tribunal112 a Hércules, Dworkin afirma que tais juízes devem ser guiados por um senso de integridade constitucional. Devem acreditar que a Constituição consiste na melhor interpretação possível da prática e do texto constitucional como um todo, e seu julgamento sobre qual é a melhor interpretação é sensível à grande complexidade das virtudes políticas subjacentes a essa questão. Os argumentos desses juízes devem abranger a
110 DWORKIN, Ronald. O império do direito cit., p. 425-428. 111 Idem, ibidem, p. 427.
112 Interessante os dizeres de Pinho ao enfrentar a questão de que o direito não é o que os juízes, ou
a Suprema Corte, dizem ser, é muito mais que isso. “‘We cannot assume, in other words, that the
Constitution is always what the Supreme Court says it is’, alerta Dworkin. Isto é, embora a
Suprema Corte (e, guardadas as devidas proporções – pois não temos um judicial review puro no Brasil – também o Supremo Tribunal Federal) tenha a incumbência de interpretar a Constituição, nem sempre dará as respostas certas aos casos controvertidos. O Direito é bem mais do que alguns poucos juízes pensam sobre o que ele seja. É sempre bom destacar que propostas como a de Dworkin – ainda tendo em vista aqueles que de sua teoria possam discordar – são indispensáveis em países como o Brasil, em que o projeto de uma democracia constitucional ainda não se solidificou e a real proteção dos direitos fundamentais é, por enquanto, um desejo. A resposta certa (ou, pelo menos, o esforço constante em sua direção) – e é bom sempre repetir isso – é, acima de tudo, uma questão de democracia” (PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Para além
convicção popular, a tradição nacional, bem como as convicções de justiça e equidade e a correta relação entre elas113.
Tais juízes rejeitam a ideia de que devem se subordinar às autoridades eleitas, independentemente da parte do sistema constitucional em questão. Consideram que o objetivo de algumas disposições é, ou inclui, a proteção à democracia, e que irão interpretar tais disposições nesse espírito, em vez de se subordinar às convicções daqueles cuja legitimidade poderiam desafiar. O objetivo de outras disposições é a proteção de indivíduos e de minorias contra a vontade da maioria, e, ao decidirem sobre as exigências de tais disposições, não irão ceder àquilo que os representantes da maioria consideram correto.
Recusam-se, por outro lado, a substituir o julgamento do legislador quando acreditarem que a questão em jogo é fundamentalmente política, e não de princípio, quando o argumento for sobre as melhores estratégias para satisfazer inteiramente o interesse coletivo por meio de metas, tais como a prosperidade, a erradicação da pobreza ou o correto equilíbrio entre economia e preservação.
Caso os juízes da Suprema Corte cumpram todas essas condições, eles estarão respeitando o direito como integridade, e as suas decisões não violarão os valores democráticos, pois não representarão uma substituição da decisão da maioria por decisões de juízes não eleitos, mas sim decisões pautadas na moralidade política, num conjunto coerente de princípios, e, por isso, serão decisões legítimas.
Um juiz que respeite a integridade não será um usurpador que tenta enganar o povo, privando-o de seu poder democrático. Quando intervém no processo de governo para declarar inconstitucional alguma lei, o faz a serviço de seu julgamento mais consciencioso sobre o que é, de fato, a democracia e sobre o que a Constituição realmente quer dizer114.
113 DWORKIN, Ronald. O império do direito cit., p. 474. 114 Idem, ibidem, p. 476.
A corte constitucional deve tomar decisões de princípios, decisões justas e corretas com base na moralidade política, decisões sobre que direitos as pessoas têm em determinado sistema constitucional, compreendendo que a tradição deve ser respeitada até o ponto em que não comprometa a felicidade daquela comunidade. Os princípios de moralidade política devem orientar as decisões jurídicas de tal modo que estas cumpram a integridade, isto é, sejam coerentes e respeitem a justiça e a equidade115.
Enfim, o direito como integridade fornece todas as respostas à questão da legitimidade da justiça constitucional. Representa o limite das decisões judiciais. Demonstra que o fato de os juízes tomarem decisões políticas não viola o caráter democrático do Tribunal Superior, pois tais decisões são pautadas em princípios, e, assim, representam a melhor defesa para a própria democracia.
Ao tratar da Constituição, da necessidade de se compreender o papel dos juízes do Tribunal Superior, Dworkin ressalta a importância de esses juízes adotarem a integridade como direito, fugindo do historicismo, passivismo e ativismo judicial116.
O historicista limita as interpretações aceitáveis da Constituição aos princípios que exprimem as intenções históricas dos fundadores. Entretanto, o jusfilósofo esclarece que nunca se encontrará a vontade do legislador, pois é o intérprete quem estabelece qual foi a vontade do legislador117.
Não se pode imaginar que declarações feitas em momentos políticos diversos e por (e para) uma forma de vida política totalmente diferente pudessem
115 PINHO, Ana Cláudia Bastos de. Para além do garantismo cit., p. 90. 116 DWORKIN, Ronald. O império do direito cit., p. 430-453.
117 Idem, ibidem, p. 430-435. Guest coloca que o argumento de Dworkin contra a teoria da intenção
original é, fundamentalmente, que não é necessário, para que um juiz dê a devida consideração às exigências democráticas da separação de poderes, que ele dependa exclusivamente de intenções legislativas explicitamente declaradas. Entretanto, uma maneira muito rápida de perceber o que há de errado com a teoria é a seguinte: nenhum historiador duvidaria que cada um dos fundadores queria que a Constituição fosse interpretada de acordo com a justiça e a equidade. Essa intenção permitira muitas interpretações que excederiam as palavras claras e explícitas da Constituição e, é claro, permitiria novas decisões dentro do âmbito das exigências de neutralidade da doutrina (GUEST, Stephen. Ronald Dworkin cit., p. 173).
ainda vigorar. Seria perverso: negaria à comunidade o poder de mudar, de rever seus valores, seu senso público, de se aperfeiçoar.
Dworkin demonstra que existe um forte argumento a favor do historicismo: a estabilidade. O direito serve melhor sua comunidade quanto mais preciso e estável, e isso se aplica, particularmente, ao direito constitucional. A estabilidade estaria nas intenções concretas dos autores históricos. Nenhuma lei ou decisão será anulada se se puder demonstrar, em bases históricas, que os autores da Constituição esperavam que isso não acontecesse. Todavia, o jusfilósofo afirma que o historicismo baseado na estabilidade não corresponde à prática constitucional norte- americana, pois a Suprema Corte reconheceu direitos constitucionais que os fundadores não contemplaram118.
Para Dworkin, a estabilidade crucial é a da integridade: na medida do possível, o sistema de direitos deve ser interpretado como a expressão de uma concepção coerente de justiça. Isso não pode ser obtido por meio da forma frágil do historicismo, que liga os juízes às opiniões concretas dos governantes históricos que criaram cada direito. Essa é uma forma infalível para produzir incoerência no esquema constitucional, porque os fundadores, em diferentes épocas, tinham opiniões distintas sobre as exigências da justiça119.
O historicismo equivale a negar que a Constituição expressa princípios, pois não se pode considerar que estes parem ali onde também param o tempo, a imaginação e os interesses de algum governante histórico.
Quanto ao passivismo e ativismo, é necessário fazer uma distinção entre juízes passivos e ativos. Os primeiros mostram grande deferência para com as decisões de outros poderes do Estado, já os segundos declaram tais decisões inconstitucionais sempre que as desaprovam120.
118 DWORKIN, Ronald. O império do direito cit., p. 437-441. 119 Idem, ibidem, p. 440.
O argumento principal dos passivistas está na regra de maioria121. Assim, o Estado e o Legislativo nacionais teriam a última palavra sobre tais questões, e não o Poder Judiciário.
Dworkin demonstra que a interpretação passivista também não se amolda à prática constitucional norte-americana. Muitas decisões tomadas pela Suprema Corte no passado não poderiam ser justificadas por meio de uma análise passivista e, portanto, teriam de ser vistas como erros caso o passivismo fosse adotado122.
O passivismo pode parecer, à primeira vista, uma teoria atraente, mas quando se toma o cuidado de desemaranhar os diferentes problemas que mistura, seus fundamentos intelectuais tornam-se invariavelmente mais frágeis. O passivismo, apenas precariamente, se ajusta à prática constitucional, e só a mostra em sua melhor perspectiva se se admitir que, como questão de justiça, os indivíduos não têm direitos contra as maiorias políticas – o que é estranho à atual cultura constitucional – ou que a equidade, definida de um modo especial que zomba da própria ideia de direitos constitucionais, é a virtude mais importante123.
O ativismo, por sua vez, é uma forma virulenta de pragmatismo jurídico. Ele negaria todas as tradições jurídicas, ignoraria o texto da Constituição, a história de sua promulgação e as decisões anteriores da Suprema Corte. O juiz julgaria conforme seu senso pessoal de justiça124.
O direito como integridade condena o ativismo e qualquer prática de jurisdição constitucional que lhe esteja próxima. Os juízes devem aplicar a Constituição por meio da interpretação, o que quer dizer que suas decisões devem ajustar-se às práticas constitucionais, e não ignorá-la. Um julgamento interpretativo envolve a moral política, e põe em prática uma série de virtudes políticas, como a
121 DWORKIN, Ronald. O império do direito cit., p. 442-451. 122 Idem, ibidem.
123 Idem.
justiça, a equidade etc. O direito como integridade é sensível às tradições e à cultura política de uma nação125.
Por tudo o que fora exposto, entende-se que a teoria do direito como integridade de Dworkin é a que melhor afasta o decisionismo judicial. Ao explicar a integridade, a resposta certa, a adequação e justificação, ao refutar o convencionalismo e pragmatismo, ao oferecer o juiz Hércules como modelo, ao definir a sociedade como uma comunidade de princípios, Dworkin apresenta uma teoria que traz elementos suficientes para se combater a discricionariedade. Por esse motivo, adota-se tal teoria como referencial desta pesquisa, eis que não se pretende apenas defender que o juiz deve realizar o devido controle de constitucionalidade da pena, mas também apresentar critérios que amarrem essa decisão de forma a torná-la legítima, e não fruto de um ativismo desenfreado.