2. TEORETISK GRUNNLAG
2.3 L OGOPEDI SOM FAGFELT
(como, por exemplo, a Argentina – artigo 753 do Código de Processo Civil e Comercial da
Nação
269, a Itália – artigo 818 do Código de Processo Civil italiano
270e a Áustria – art. 589
do Código de Processo Civil austríaco
271). Até mesmo por isso a doutrina desses países é
no sentido da inexistência de poder cautelar do árbitro
272.
Stefan Michael. Comparative International…, pp. 587/590. Ainda sobre o tema, PEDRO A. BATISTA MARTINS (in Da Ausência de Poderes Coercitivos..., p. 362), menciona a conclusão de PIERO BERNARDINI, em sua obra “The Powers of the Arbitrator” in Conservatory and Provisional Measures in International
Arbitration. Paris: ICC Publishing, 1993, pp. 23/24, nos seguintes termos: “A posição de sistemas nacionais no que tange à relação entre medidas conservativas e provisórias e os poderes dos árbitros pode ser dividida em três categorias gerais: 1) Há sistemas nacionais que excluem os poderes do árbitro para ordenar tais medidas, reservando-os exclusivamente ao juízo estatal. (...) 2) Outros sistemas nacionais conferem os poderes em questão ao árbitro ou aceitam que eles sejam exercidos pelo árbitro. (...) 3) Há sistemas nacionais que permitem que as partes confiram esses relevantes poderes ao árbitro, seja na convenção de arbitragem ou em outro tempo do litígio.” (tradução livre).
269 “Art. 753. - Los árbitros no podrán decretar medidas compulsorias, ni de ejecución, deberán requerirlas
al juez y éste deberá prestar el auxilio de su jurisdicción para la más rápida y eficaz sustanciación del proceso arbitral.” (tradução livre: “Os árbitros não poderão decretar medidas compulsórias, nem de execução, deverão requerê-las ao juiz e este deverá prestar o auxílio de sua jurisdição para a mais rápida e eficaz condução do processo arbitral.”).
270 Eis o teor do artigo 818 do Código de Processo Civil italiano, com a nova redação dada pelo Decreto
Legislativo n.º 40, de 02 de fevereiro de 2006 (publicado em 15 de fevereiro de 2006): “Art. 818.
(Provvedimenti cautelari) Gli arbitri non possono concedere sequestri, ne' altri provvedimenti cautelari, salva diversa disposizione di legge.” (tradução livre: “Art. 818. (Provimentos cautelares) Os árbitros não podem conceder seqüestro, nem outro provimento cautelar, salvo diversa disposição de lei”).
271 Cf. BERNARDINI, Piero. The Powers of the Arbitrator..., p. 23.
272 PALACIO, Lino Enrique. Manual de Derecho Procesal Civil, vol. II. Abeledo-Perrot, 1990, pp. 506 e
547; LA CHINA, Sergio. L’Arbitrato – Il Sistema e L’Esperienza. Milano: Giuffrè, 1995, pp. 97/98; PROTO PISANI, Andrea. Lezioni di diritto processuale civile. Jovene, 1994, p. 861; SATTA, Salvatore. Direito processual civil, vol. II. Borsoi, tradução de Luiz Autuori, 1973, p. 779; GONNET, Gabriella Rampazzo.
Commentario breve al Codice di Procedura Civile, 3.ª edição. CARPI, Federico; e TARUFFO, Michele (coords.). Padova: Cedam, 1994, p. 1.559; e AULETTA, Ferruccio. “Cognizione sommaria e giudizio
arbitrale”. Diritto dell’arbitrato (a cura di Giovanni Verde). Torino: Giappichelli, pp. 493/508, esp. p. 493. FERRUCCIO AULETTA esclarece que a ausência do poder geral de cautela do árbitro na Itália é justificada pela carência de jus imperii por parte do árbitro (Idem, p. 497). LAURA SALVANESCHI também anota que o art. 818 do CPC italiano veda ao árbitro ordenar seqüestro, arresto ou qualquer outra medida provisória, sustentando que esse é um traço particular da arbitragem italiana, advindo da ausência de poder de império do árbitro (Mesures provisoires et arbitrage... pp. 447 e 460). Com relação às tutelas de urgência em arbitragens estrangeiras, LAURA SALVANESCHI aduz que há duas correntes na Itália: a primeira, que entende que o art. 669-quinquies se aplica às abitragens nacionais e estrangeiras, razão pela qual somente o juiz estatal pode conceder medidas urgentes; e a segunda, que entende que o art. 669-quinquies se aplica apenas às arbitragens internas, podendo o árbitro conceder tutelas de urgência em uma arbitragem estrangeira, ressalvando a jurista que, “comme nous l'avons déjà rappelé, ces deux interprétations soient l'une et l'autre acceptables d'un point
de vue littéral, je crois qu'il est plus correct de considérer que l'article 669quinquies du C. proc. civ. régit toutes situations de compétence en matière de juridiction provisoire lorsque le litige est soumis à l'arbitrage, ceci sans aucune distinction entre l'arbitrage étranger et l'arbitrage de droit interne.” (trad. livre: “como já foi mencionado anteriormente, essas duas interpretações são uma e outra aceitáveis do ponto de vista literal, eu acredito que é mais correto considerar que o artigo 669quinquies do C. proc. civ. governa todas situações de competência em matéria de jurisdição provisória quando o litígio for submetido à arbitragem, isso sem qualquer distinção entre arbitragem estrangeira e arbitragem de direito interno.”) (idem, p. 449).
A segunda, dos países que conferem aos árbitros o poder de
apreciar e conceder tutelas de urgência (e.g., a Alemanha - § 1041, (1), do CPC
273- embora
haja competência concorrente da justiça estatal - § 1033 do CPC
274; a Bélgica – art. 1696,
“1”, do Código Judiciário belga
275, com exceção de medidas conservativas, tais como o
arresto; a Suíça – art. 183, “1”, da Lei Federal Suíça de Direito Privado Internacional
276; a
França – art. 1468 do Código de Processo Civil francês, com exceção de arresto
(apreensões conservativas) e garantias judiciais
277; Portugal – arts. 20.º a 29.º da Lei
273 “Section 1041 - Interim measures of protection (1) Unless otherwise agreed by the parties, the arbitral
tribunal may, at the request of a party, order such interim measures of protection as the arbitral tribunal may consider necessary in respect of the subject-matter of the dispute. The arbitral tribunal may require any party to provide appropriate security in connection with such measure.” (trad. livre: “Seção 1041 - Medidas provisórias de proteção. (1) A não ser que as partes tenham pactuado de outra forma, o tribunal arbitral poderá, a pedido da parte, ordenar tais medidas provisórias de proteção caso o tribunal arbitral as considere necessárias com relação ao objeto da disputa. O tribunal arbitral poderá requerer a qualquer das partes que preste a caução apropriada com relação a tal medida.”). Na Alemanha, a regulamentação do instituto da arbitragem voluntária é feita pelos artigos 1025 a 1066 do ZPO (CPC alemão), na versão que entrou em vigor em 1.º de janeiro de 1998, não havendo lei específica sobre o tema.
274 “Section 1033 - Arbitration agreement and interim measures by court. It is not incompatible with an
arbitration agreement for a court to grant, before or during arbitral proceedings, an interim measure of protection relating to the subject-matter of the arbitration upon request of a party.” (trad. livre: “Seção 1033 - Convenção arbitral e medidas provisórias pela Corte. Não é incompatível com uma convenção arbitral a Corte conceder, antes ou durante o procedimento arbitral, uma medida provisória de proteção relativa ao objeto da arbitragem mediante pedido da parte.”).
275 “Art. 1696. 1. Sans préjudice de l’application de l’article 1679, le tribunal arbitral peut ordonner des
mesures provisoires et conservatoires à la demande d’une partie, à l'exception d'une saisie conservatoire.” (tradução livre: “Art. 1696. Sem prejuízo da aplicação do artigo 1679, o tribunal arbitral pode ordenar medidas provisórias e conservativas a pedido de uma parte, com exceção de uma apreensão conservativa.”).
276 “Art. 183. Mesures provisionnelles et mesures conservatoires. 1 Sauf convention contraire, le tribunal
arbitral peut ordonner des mesures provisionnelles ou des mesures conservatoires à la demande d’une partie.” (tradução livre: “Art. 183. Medidas provisórias e medidas conservativas. 1. Salvo convenção em contrário, o tribunal arbitral pode ordenar as medidas provisórias ou as medidas conservativas a pedido de uma parte.”).
277 “Arte. 1468. Le tribunal arbitral peut ordonner aux parties, dans les conditions qu'il détermine et au
besoin à peine d'astreinte, toute mesure conservatoire ou provisoire qu'il juge opportune. Toutefois, la juridiction de l'Etat est seule compétente pour ordonner des saisies conservatoires et sûretés judiciaires. Le tribunal arbitral peut modifier ou compléter la mesure provisoire ou conservatoire qu'il a ordonnée.” (trad. livre: “Art. 1468. O tribunal arbitral pode ordenar às partes, nas condições que determinar e se necessário sob pena de multa, todas as medidas conservativas ou provisórias que julgar oportunas. No entanto, a jurisdição do Estado é a única competente para ordenar apreensões conservativas (penhora/arresto) e garantias judiciais. O tribunal arbitral pode modificar ou complementar a medida provisória ou conservativa que concedeu.”). Sobre o tema, JACQUES NORMAND ensina que “uma distinção se impõe entre as medidas puramente conser- vativas, destinadas a salvaguardar os interesses pendentes até o resultado da disputa, e as apreensões e regis- tros conservativos, destinados a garantir a posterior execução de um título executivo que o credor não tem de imediato”, dizendo que o árbitro possui competência para as primeiras, enquando somente o juiz estatal pode apreciar as segundas (Les mesures provisoires et l’arbitrage..., pp. 465/466, trad. livre). JACQUES NORMAND ainda menciona a competência concorrente do juízo estatal para a apreciação de tutelas de urgência na França: “sempre se admitiu que o juiz das liminares (“juge des référés”) pudesse conceder medidas urgentes, tanto antes da constituição do tribunal arbitral, como durante, no processo que se instaurou perante ele, a fim de tomar todas as medidas conservativas que a urgência impõe. Justifica-se essa competência pelo caráter de ordem pública da competência estatal em caso de urgência.” (idem, p. 462, tradução livre).