Para quê se prova? O ato de provar persegue o quê? São perguntas sobre a finalidade da prova judicial. Para desvendá-las, recorremos à análise de Hernando Devis Echandia (1976,
p. 238) a respeito, do ponto de vista intraprocessual e extraprocessual.
Como já analisado, do ponto de vista interno do processo, a prova significa processo-
produto de convencimento do juiz sobre fatos relevantes na construção da decisão judicial. Tem uma finalidade subjetivista, pois “prova é meio de convencimento do destinatário”
(TOMÉ, 2008, p. 81), de “criar no juiz a convicção da existência de determinados factos”
(ENGISCH, 2004, p. 87). Buscar o convencimento de quem é o responsável por solucionar um
caso concreto não vai além de provocar a convicção da verdade confiada sobre a (in)existência de fatos afirmados, controversamente, no processo judicial. A prova vincula-se, finalisticamente, ao estado mental do julgador de crer na ocorrência do fato. A motivação das decisões judiciais se cumpriria, nesse contexto, com a expressão da crença do juiz e das causas que o levaram a crer que os fatos ocorreram. Contudo, “expresar as causas de uma crença, no caso em que se possa fazer, é algo muito distinto de justificar uma decisão”21
(BELTRÁN, 2003, p. 27-34), vários podem ser os fatores de convencimento, sobre os quais não se
teria qualquer controle racional.
A finalidade meramente subjetivista da prova, bem pondera, Jordi Ferrer Beltrán (2003,
p. 27-34), “não é capaz de dar conta do funcionamento do mecanismo da prova no direito”22 e,
pior, acarretaria efeitos incontroláveis se praticada no processo constitucional. Assumi-la irrestritamente implicaria decidir questões que lidam com a constitucionalidade com base num realismo jurídico radical e irracional, com incalculáveis prejuízos à sociedade. Se a afirmação da verdade sobre as questões fáticas se subsumisse à simples crença do juiz constitucional e às
21 “[…] expresar las causas de una creencia, en el caso de que pueda hacerse, es algo muy distinto de justificar
una decisón”.
causas subjetivamente por ele eleitas, então seria impossível admitir que pudesse equivocar- se. “Assim, dizer que um fato está provado é igual a dizer que um determinado sujeito dotado de autoridade crê que esse fato ocorreu”23(BELTRÁN, 2003, p. 27-34). Logo, não haveria critério
que permitisse afirmar que o juiz constitucional estaria equivocado se, por exemplo, cresse na inverdade do fato da “desigualdade étnico-racial ou social dos candidatos à universidade pública”, porque, quando graduando, em sua sala existiam três negros; ou do fato da “morte cerebral de fetos anencéfalos”, porque comunga de crença religiosa que prega o fim da vida com a parada cardíaca. Questões como essas não podem ser decididas sob o pressuposto de que é o próprio juiz constitucional quem deve constituir, para não dizer inventar, os fatos relevantes para a solução das controvérsias constitucionais.
Por isso, a finalidade da prova só se completa se a perspectiva subjetivista conjuga-se com a objetivista. O convencimento do juiz sobre os fatos é a destinação da prova; mas não se constrói sem critérios objetivos com os quais se tem a justificação normativo-racional das
decisões sobre os fatos. A prova é estruturada para aportar ao processo enunciado fático relevante ao conflito judicial para compor os argumentos da decisão, e assim o faz segundo critérios objetivamente controlados pela racionalidade normativa e epistêmica. A função da prova se define, pois, a partir da distinção entre a justificação normativa e a racional-empírica
(BELTRÁN, 2003, p. 27-34). O convencimento acerca dos fatos condiciona-se às normas que
regulam a plurivocidade semântica da prova; e assim se dirá que a decisão do juiz está justificada se cumpre com o prescrito por essas regras (BELTRÁN, 2003, p. 27-34).
Mas ainda não é suficiente para dar conta de como funciona a prova no direito, “é imprescindível compreender que a justificação dos enunciados declarativos de fatos provados é relativa ao conjunto de elementos de juízo (ou meios de prova) apartados do processo”24
(BELTRÁN, 2003, p. 27-34). Mesmo num sistema de livre convencimento, “a liberdade do juiz
para determinar os fatos provados do caso está delimitada por regras gerais de racionalidade e lógica”25 (BELTRÁN, 2003, p. 27-34), sem o que não se escapa das arbitrariedades e não se tem o
“convencimento racional” (SANTOS, M., 1983, p. 5).
Com efeito, objetivamente, provar é atuar para “a constatação demonstrada de um fato ocorrido” (FERRAZ Jr., 2003, p. 319), é “demonstrar a efetiva ocorrência de um fato concreto”
23 “Así, decir que un hecho está probado es igual a decir que un determinado sujeto dotado de autoridad cree que
ese hecho ha ocurrido”.
24 “[...] es imprescindible comprender que la justificación de los enunciados declarativos de hechos probados es
relativa al conjunto de elementos de juicio (o medios de prueba) aportados al proceso”.
25 “[...] la liberdad del juez para determinar los hechos probados del caso está delimitada por las reglas generales
(BURGARELLI, 2000, p. 99). Desvendar a verdade da afirmação fática, se a favor de uma ou de
outra parte, é tarefa do juiz, para a qual conta com a prova como meio eficaz para sustentar os relatos propagadores de efeito jurídico; logo, “mecanismo fundamental para o reconhecimento dos fatos da vida social juridicizados pelo direito, bem como um dado imprescindível ao funcionamento do sistema de normas” (CARVALHO, 2008, p. 825). Proporciona a linguagem
competente para constituir o fato jurídico, isto é, a “linguagem das provas” (CARVALHO, 2008,
p. 824) exercitada na justificação da decisão judicial.
Nessa linha, prova é essencialmente instrumento de conhecimento, pois propicia informações relativas a fatos que devem ser provados no processo (TARUFFO, 2002, p. 99-124),
para a constatação da sua verdade ou falsidade (MACCORMICK, 2006, p. 33). Logo, supre
lacunas cognitivas fáticas.
Em todo caso, se pode dizer que a prova é um instrumento que proporciona informações sobre o conteúdo de um enunciado e dá para conhecer a circunstância de que se ocupa o enunciado, com a consequência de que o enunciado mesmo poderá ser considerado verdadeiro ou falso sobre a base da prova ou das provas que
se referem a ele26 (TARUFFO, 2002, p. 99-124).
Essa percepção amplamente conhecida da finalidade da prova pressupõe a sua realização diante de casos nos quais as deliberações e decisões dizem respeito, por óbvio, a questões não meramente de direito, mas daqueles que são decididos “com base nos fatos”
(MACCORMICK, 2006, p. 110), para os quais se busca a constatação da verdade e a sua
subsunção ao direito. O atendimento a tal finalidade propicia, na prática processual, a solução de conflitos de questões de fato como etapa prévia e indispensável para a aplicação de normas jurídicas no caso concreto. A finalidade das provas se realiza, pois, no âmbito da lógica da aplicação das normas, que é revelada pela fórmula:
Se p então q
p
... q
Lembra Neil MacCormick (2006, p. 111), “a aplicação é possível apenas desde que
consideremos possível, sempre em princípio e às vezes na prática, a prova se p é verdadeiro
26 “En todo caso, se puede decir que la prueba es un instrumento que proporciona informaciones sobre el
contenido de un enuncido y da a conocer la circunstancia de que se ocupa el enunciado, con la consecuencia de que el enunciado mismo podrá ser considerado como verdadero o falso sobre la base de la prueba o de las pruebas que se refieren a él”.
ou não em relação a algum incidente passado”; ou seja, a comprovação atua sobre fatos
individuais passados, em relação aos quais se pressupõe possível a reconstrução histórica coerente e correspondente a acontecimentos reais ocorridos, pertinentes para atestar a verdade do relato presente sobre esses acontecimentos27; isso tudo, como condição prévia para a
conclusão se o fato ocorreu ou não e, por isso, se deve ou não ser aplicada a lei ao caso analisado.
Essa percepção axiológica da prova coloca o problema da comprovação “voltado para o estabelecimento de premissas menores que seja de caráter particular, não premissas maiores que sejam universais” (MACCORMICK, 2006, p. 111), a compor o raciocínio de subsunção
silogística. Essa conclusão de MacCormick é acompanhada, largamente, pela doutrina28, e nos
dá a visão até então consagrada da prova judicial. Fatos são selecionados segundo a relevância da premissa maior, que é a normativa, e compõem a premissa menor, cuja verdade se busca como condição lógica para a aplicação da premissa normativa, com isso se impõe a consequência nela descrita.
Essa finalidade da prova consolidou-se com o pressuposto positivista da estrutura de argumentação jurídica de tipo silogismo-hipotético, “verdadeiramente central para a racionalidade jurídica” (MACCORMICK, 2007, p. 321-334). Compõe-se de premissa maior e
premissa menor, as quais, uma vez combinadas, implicam a conclusão. A premissa maior é uma proposição hipotética valorativamente normativa, cujo significado lhe é atribuído pela interpretação jurídica; é texto normativo interpretado, ou seja, a ele alberga-se sentido resultante de “uma penetrante atividade do pensamento jurídico” (ENGISCH, 2004, p. 115). “Os fatos equivalem a um conjunto de premissas menores que necessariamente são particulares”29
27 “Dum ponto de vista puramente lógico, a verificação dos factos num processo judicial e aparentada de perto
com a verificação histórica dos fatos. Assim como o historiador descobre os factos históricos com base nas fontes ao seu dispor, assim também no processo judicial os factos juridicamente relevantes são descobertos com base nas declarações do próprio acustados (entre as quais se contará uma eventual confissão) e através dos chamados meios de prova [...]” (ENGISCH, 2004, p. 87).
28 “Entre las infinitas descripciones posibles de un hecho viene a ser seleccionada aquella que permite dar al
hecho una calificación jurídica según la norma aplicable” (TARUFFO, 2002, p. 99-124); “A ‘idea’ que o julgador tem da situação de facto verificada tem que ser por ele articulada para poder comparar com as notas distintivas da previsão legal e a situação de fato verificada tem que ser por ele enunciada numa linguagem que seja conforme à lei” (LARENZ, 1983, p. 333); “De las condicionales, por otra parte, procede La autoridad que permite aplicar la correspondiente consecuencia jurídica que, en cualquier caso, depende de que se constate la existencia o no de los supuestos de hecho que conforman los tipos concretos de acontecimientos de tal realidad” (TILLERS, 2007, p. 384-414); “[...] a subsunção de uma situação de facto concreta e real a um conceito pode ser entendida como enquadramento desta situação de facto, do ‘caso’, nna classe dos casos designados pelo conceito jurídico ou pela hipótese abstracta da regra jurídica” (ENGISCH, 2004, p. 95); “Calificar un hecho es subsumir al hecho individual dentro de una categoría prevista en uma norma jurídica [...] Determinar si el hecho X, una vez probado, puede subsumirse en el antecedente de la norma N es una operación que requiere comprobar si tal hecho presenta las propriedades que se indican en dicha norma [...]” (LAGIER, 2000, p. 69-87).
(MACCORMICK, 2007, p. 321-334). “A premissa menor é o nervo que veicula até ao caso
concreto as ideias jurídicas gerais contidas na lei”, encerra uma ou mais proposição fática, “relacionada a um momento histórico específico” (MACCORMICK, 2006, p. 32); por isso, é submetida à premissa maior da disposição normativa já interpretada para obter a resolução do caso concreto (SANCHÍS, 2007, p. 198), mas, antes disso, submete-se à racionalidade probatória
para a sua constatação. “A comprovação da identidade (ou da diferença) da situação suposta pela norma e da situação suposta na lide (“causa”) é o fim do processo e o objetivo do
julgamento” (CARNELUTTI, 2002, p. 30).
A prova medrou-se no processo comum (civil, penal e trabalhista) como instrumento de conhecimento de fatos subjacentes às normas para a fixação da premissa menor do silogismo normativo correspondente ou não à norma de aplicação ao caso concreto. Contudo, a pretensão de deslocá-la do campo do processo comum para o constitucional coloca em tensão tal visão exclusivista e reducionista da prova no direito, ou seja, na argumentação jurídica. Pois escancara um papel a ser explorado diante das recentes perspectivas da hermenêutica constitucional, especialmente a orientação metodológica de concretização da Constituição, conforme será estudado nos próximos capítulos.
Esse é um ponto essencial a explorar nesta pesquisa. Ao admitirmos, como pressuposto, a compreensão metodológica da norma jurídica como uma unidade materialmente determinada, porque é constituída a partir da realidade e do direito (ambos grandezas que não se opõem, pois se conjugam na determinação da normatividade), então não há como não nos inquietar diante de uma visão reducionista e exclusivista da prova como instrumento de conhecimento de fatos subjacentes à norma aplicável. Para tal visão, a prova participa estritamente do processo de formulação da norma individual e concreta (a decisão judicial) na qual se encerra um discurso de aplicação, em que se pressupõe que as normas consideradas na premissa maior são válidas (GÜNTHER, 1995, p. 271-302).
Isso não se sustenta diante de uma orientação metodológica em que concebe a Constituição e as demais normas jurídicas como unidade materialmente determinada. O que agora soa mera intuição, ao longo da pesquisa será confirmado. A prática da argumentação jurídica no Supremo Tribunal Federal, quando decide casos de inconstitucionalidade legislativa, revela finalidade outra da prova até então inexplorada, especialmente na teoria do processo comum: a prova constitui um instrumento de conhecimento não só de fatos
subjacentes, que é próprio do discurso de aplicação, mas também de fatos coconstitutivos da própria norma e de seus pressupostos de validade jurídica, e assim desloca a sua atuação, com igual vigor, do discurso de aplicação para o de validade ou fundamentação do direito.
A prova não atua apenas na constatação da verdade da premissa menor do discurso de aplicação silogística, mas se imiscui na racionalidade da premissa maior, nas razões de fundamentação da (in)validade da norma jurídica a ser aplicada. Com isso, a ela não se nega um papel na tarefa de concretização da Constituição. Pedimos maior atenção a esse ponto, principalmente quando tratarmos da inconstitucionalidade material.
De qualquer forma, demonstrar os fatos especialmente deduzidos no processo é uma das metas da prática probatória. O efeito está no sentido subjetivo que, com ela, se alcança. A constatação de fatos ocorridos serve à provocação de um especial efeito no destinatário da prova: “fazer aprovar” (FERRAZ Jr., 2003, p. 319). Isso significa:
[...] a produção de uma espécie de simpatia, capaz de sugerir confiança, bem como a possibilidade de garantir, por critérios de relevância, o entendimento dos fatos num sentido favorável (o que envolve questões de justiça, equidade, bem comum etc.) (FERRAZ Jr., 2003, p. 319).
Com efeito,“o fim da prova é dar ao juiz o convencimento ou a certeza sobre os fatos, que é a crença de conhecer a verdade ou de que nosso conhecimento se ajusta à realidade, com a qual o permite adotar sua decisão”30 (ECHANDIA, 1976, p. 251). O sentido objetivo
(constatação de fatos afirmados) e o subjetivo (convencimento do juiz) se entrelaçam e convergem num fim último: atuar como meio a integrar o controle do processo de tomada de
decisão judicial. Prova é “sinônimo de certeza, de verdade, de evidência, em virtude de sua atuação persuasiva perante o destinatário, não deixando margem para a dúvida” (TOMÉ, 2008,
p. 81); é indispensável na solução de problemas jurídicos, pois “visa, como fim último, incutir
no espírito do julgador a convicção da existência do fato perturbador do direito a ser restaurado” (SANTOS, M., 1983, p. 6).
A prova é um recurso de correção e de legitimidade das motivações da decisão. Com ela, o ato de decidir se calca em razões empíricas capazes de sugerir a confiança e a certeza. Por isso, é um critério objetivamente controlável sobre a motivação judicial, logo, sobre o poder de decisão judicial, para mantê-lo nos propósitos do Estado Constitucional de Direito.
Não se pode perder de vista, o Direito é argumentação organizada, metodologicamente, em discurso jurídico justificativo (ATIENZA, 2007a, p. 255). As decisões
dele emanadas tendem à solução de problemas jurídico-concretos, e são argumentadas por
30 “[...] el fin de la prueba es darle al juez el convencimimento o la certeza sobre los hechos, que es la creencia de
razões que as justificam por linguagem oral ou escrita. Justificar a decisão implica oferecer razões normativas ou fáticas dirigidas a mostrar o caráter de aceitação ou correção da decisão
(ATIENZA, 2007a, p. 255), de modo que resolve de uma maneira equitativa ou moralmente
adequada a disputa jurídica (NAVARRO, 1993, p. 243-268). Argumentar é então dar razões ou
motivar a favor ou contra uma determinada tese que se trata de sustentar ou refutar (ATIENZA,
2007a, p. 256). Se a motivação é sobre fatos, então consiste em elaborar uma justificação
específica consistente em decidi-los como provados, a partir do procedimento probatório produzido contrariamente no processo (IBAÑEZ, 2006, p. 37).
Num Estado Constitucional, a decisão judicial não dispensa a argumentação; pelo contrário, a ela condiciona-se para ser válida. Não basta ser a expressão da autoridade judicial, quem as profere deve seguir pautas de correção não só procedimental, como de conteúdo
(ATIENZA, 2007a, p. 256), dentre elas, estão os critérios objetivos para a verdade e falsidade de
fatos integrantes das razões de decisão. O que ressaltamos é que a justificação não basta
resolver só questões de direito, também, de forma especial, questões de fato.
Isto implica que a decisão deriva da correta aplicação das regras do direito que governam o caso em questão e, por sua vez, a correta aplicação da lei no caso concreto implica – como temos visto – que tenham sido verificados os fatos “justos”, ou seja que haja sido estabelecida a verdade ou a falsidade dos
correspondentes enunciados sobre a base das provas disponíveis31 (TARUFFO,
2002, p. 99-124).
Do ponto de vista extraprocessual, vale dizer, de um efeito a partir do processo, mas observado para além dele, a prova reforça e assegura a submissão do poder de decisão à razão, com a particularidade de controlar os passos das premissas à conclusão do discurso jurídico-prático. Com a prova, infere-se um enunciado (ou conjunto deles) sobre a (in)ocorrência fática a partir de outro enunciado (ou conjunto) sobre outro(s) fato(s). Implica um controle da correção argumentativa, contribuindo para a decisão judicial não ser intuitiva, logo mero decisionismo; mas um ato produzido a partir de critérios seguros de racionalidade.
No contexto da quaestio facti e seu tramento na sentença, mas que cobrar outro sentido, podem chegar a adquirir o reconhecimento explícito do que efetivamente têm: que é ser o momento de exercício do poder judicial por antonomásia. Uma vez
31 “Esto implica que la decisión deriva de la correcta aplicación de las reglas del derecho que gobiernan el caso
en cuestión y, a su vez, la correcta aplicación de la ley en el caso concreto implica – como hemos visto – que hayan sido verificados los hechos “justos”, es decir que haya sido establecida la verdad o la falsedad de los correspondientes enunciados sobre la base de las pruebas disponibles”.
que é na reconstrução ou na elaboração dos fatos donde o juiz é mais soberano, mais dificilmente controlável, e donde, por fim, pode ser – como se há sido e não em
poucas ocasiões segue sendo – mais arbitrário32 (IBÁÑEZ, 1992, p. 257-299)
As considerações até aqui confirmam o que já é praticado na jurisdição comum, que é o dever de os juízes averiguarem se realmente ocorreram certos fatos antes de decidir os casos a eles deduzidos de acordo com determinado ordenamento jurídico (LAGIER, 2000, p. 69-87). A questão que se enfrenta aqui é saber se essa predisposição se confirma na jurisdição constitucional, diante da inconstitucionalidade legislativa.
Desvendar a finalidade e a função da prova na jurisdição constitucional, mais precisamente na argumentação da inconstitucionalidade, é um dos propósitos essenciais desta pesquisa. Para avançar nessa direção, é necessário continuar a perquirir por pressupostos epistemológicos básicos da prova, como a delimitação de seu status jurídico.