L EADERSHIP IN THE POLICE

De acordo com os comentários expostos nos capítulos anteriores, acreditamos ter demonstrado a evidente relação entre as tutelas de urgência e as Teorias do Estado e dos Direitos Fundamentais.

Com base nessa correlação, entendemos que as tutelas de urgência não podem mais ser compreendidas desde a visão tradicional do processo civil, como ramo do Direito apartado do Direito Constitucional. Ao contrário, devem ser estudadas nos meios acadêmicos e postas em prática nos fóruns sob o manto dos novos paradigmas do processo civil constitucional.

Da mesma forma, declaramos que a marca do Estado Social como garantidor de direitos determinou posição mais ativa dos magistrados e a criação de mecanismos para efetivar os direitos de segunda e terceira geração, o que contribuiu para o florescimento das tutelas de urgência.

Essa perspectiva há de servir como farol a guiar os juristas e profissionais do Direito na difícil, porém necessária, missão de pensar as medidas antecipatórias e cautelares à luz dos princípios constitucionais, especialmente o princípio da efetividade do processo.

Por meio desse raciocínio, somos compelido a questionar o modelo brasileiro das tutelas de urgência. Em outros termos, vislumbramos a premente

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necessidade de conformar o regime das medidas de urgência às expectativas do processo efetivo. Percebemos que legislador e o magistrado não trabalham as tutelas de urgência na perspectiva do Estado Social e dos direitos fundamentais.

Assim, consideramos que alguns aspectos das tutelas de urgência revelam que o legislador ordinário não se preocupou em conceber essas técnicas como mecanismos aptos a atender os elementos conceituais do princípio da efetividade.

É dizer: o regime das tutelas de urgência não constitui modelo plenamente propício a ofertar às partes resposta jurisdicional célere, adequada, preocupada com resultados práticos e aberta às influências sociais e políticas da coletividade. Aqui, refletimos sobre as tutelas de urgência como normas processuais, espécie de crítica às peculiaridades positivas dessas medidas.

Com outro enfoque, devemos abordar as medidas de urgência com amparo na exegese a ser empreendida em torno das normas que ancoram essas medidas. Aqui, há de se pesquisar a visão que o julgador lança sobre tais medidas.

Defendemos a existência de atividade criadora dos magistrados, que, ao interpretar os dispositivos processuais, sob a inspiração da textura aberta dos princípios constitucionais, concede àqueles determinados contornos que ultrapassam o sentido modular previsto pelo legislador. Apesar disso, constatamos que, especificamente em relação às tutelas de urgência, nem sempre a interpretação judicial contribui para uma prestação jurisdicional efetiva, capaz de fazer a distribuição, de forma equânime, entre os litigantes dos riscos processuais, ficando o magistrado aprisionado aos formalismos legais123_.

Os julgadores mantêm-se presos aos modelos tradicionais de interpretação, baseados na subsunção fato-norma, ou seja, limitam-se a analisar se o caso

123 _{Avaliando a Justiça brasileira, notadamente em face da necessidade de garantir direitos sociais,}

José Eduardo Faria aponta “que, apesar do rigor lógico-formal imposto pelo normativismo positivista ao trabalho judicial, as técnicas interpretativas de caráter exegético jamais são suficientemente amplas para eximir os juízes de um poder criativo. Fixar o sentido e o alcance de uma determinada lei, na sua aplicação a um caso concreto, de algum modo sempre implica um poder normativo não muito distinto daquele existente no próprio ato de legislar. Essa insuficiência se torna particularmente visível numa sociedade tão desigual e conflitiva como a brasileira, cuja ordem jurídica é reconhecidamente ‘polissêmica’”. (O Judiciário e os Direitos Humanos e Sociais: notas para uma avaliação da justiça brasileira. In: FARIA, José Eduardo. Direitos Humanos, Direitos Sociais e

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concreto se compadece às condições formais das tutelas de urgência, desprestigiando a instrumentalidade do processo. Aliás, condições essas muitas vezes obscuras, como é o caso da confusão que se pode estabelecer mediante interpretação literal de termos do art. 273 do Código de Processo Civil. Pela simples leitura do dispositivo-matriz das tutelas antecipadas, depreende-se que ora o legislador menciona a expressão “verossimilhança da alegação”, dando a aparência de um juízo de probabilidade, ora impõe o ônus de “prova inequívoca”, retratando suposto juízo de certeza.

Transpondo essas condições tortuosas que o legislador pretende estabelecer para as tutelas de urgência, o juiz deve encontrar na Constituição o verdadeiro significado dessas tutelas, sob a perspectiva do princípio da efetividade. Como contraprova do bom uso dessas medidas, o julgador há de invocar o princípio da proporcionalidade.

Por isso, mostra-se imperioso que o juiz compreenda os elementos conceituais do princípio da efetividade, de sorte a entender o real sentido das tutelas de urgência como instrumentos de concretização do acesso à justiça.

No que diz respeito a essa questão da exegese, ganha notável destaque a chamada Nova Hermenêutica Constitucional:

Atualmente, no entanto, são inegáveis a importância e a especificidade da hermenêutica constitucional, até mesmo em função da atividade do órgão que, em última instância, determina o conteúdo e o sentido das normas constitucionais: o Judiciário. O desenvolvimento da jurisdição constitucional, a elaboração de uma teoria material da Constituição e dos direitos fundamentais e a consciência da democracia como princípio estruturador da ordem político-jurídica materializada na Constituição, acrescentaram um componente qualificado aos princípios e métodos concebidos pela hermenêutica clássica124.

Não se trata apenas de invocar novos critérios hermenêuticos, mas também se evidencia a carência de os magistrados exporem racionalmente esses critérios ao longo de suas razões de decidir. Quanto a esse aspecto, há de se esclarecer aos jurisdicionados e à sociedade o itinerário percorrido pelo juiz para deferir ou indeferir certa medida de urgência, o que certamente contribuirá para legitimar a atuação do

124 _{DINIZ, Márcio Augusto Vasconcelos. Constituição e Hermenêutica Constitucional. 2.ed. Belo}

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Judiciário.