L’alternance implique une différence de sens ou de style

Conrado Hübner Mendes (2011, p. 70 ss.) traz uma série de argumentos favoráveis à atuação das Cortes Constitucionais como guardiã da Constituição. Destaca-se, primeiramente, que as cortes não são elementos naturais da democracia, portanto, percebe-se que os parlamentos são essenciais, mas insuficientes.

O primeiro argumento se refere ao fato de que a corte protege as precondições da democracia, a qual não se realiza simplesmente pela existência de um legislador eleito que toma decisões por regra de maioria, independentemente de outras condições, mas que uma agência externa ao parlamento pode desempenhar um papel de amparo a tais condições. (MENDES, 2011, p. 70). O presente argumento se divide em dois. De um lado, a corte assegura o processo de formação da vontade democrática, sendo legitimada a agir somente quando identificar “falhas no mercado político”, devendo fiscalizar a participação e combater eventuais discriminações, mantendo as bases igualitárias (MENDES, 2011, p. 71). De outro lado, a corte protege os direitos fundamentais e o conteúdo de justiça da democracia. Para a presente teoria, a democracia é o regime moralmente desejável, mas procedimentalmente incompleto, não podendo contentar-se somente com procedimentos formalmente igualitários (MENDES, 2011, p. 72).

O segundo argumento está relacionado com o fato de que a corte protege os direitos das minorias e impede a tirania da maioria. Trata-se de variação do tópico anterior, o presente preconiza que a democracia opera a partir da vontade da maioria, contanto que não reprima ou

tiranize a minoria. Portanto, para a presente teoria, há um limite à atuação da maioria, e o responsável por demarcá-la é a corte constitucional. (MENDES, 2011, p. 73).

A corte, como terceiro argumento, é emissária do povo genuíno e operacionaliza o pré-comprometimento. Para esta teoria, a produção do direito é dividida em dois momentos: o ordinário e o extraordinário. Neste, o Poder constituinte confecciona o direito, enquanto naquele, o legislador confecciona as normas infraconstitucionais. Nesse sentido, caberá à corte a revisão acerca dos conteúdos colidentes, devendo sempre prevalecer aquele escolhido pelo poder constituinte (MENDES, 2011, p. 74).

Como quarto argumento, tem-se que a decisão da corte pode ser rejeitada, ao final, por emenda constitucional ou por uma nova constituição que continua com o povo. Caso o povo demonstre insatisfação acerca da atuação da corte, ser-lhe-á lícito reformar a Constituição, visto possuir o poder constituinte. Nesse sentido, as emendas constitucionais seriam consideradas a válvula de escape que amenizariam os melindres majoritários dos que se opõem à revisão judicial (MENDES, 2011, p. 75).

O quinto argumento se refere ao fato de que a supremacia judicial é exigência do estado de direito, sendo, pois, tal exigência fruto da desconfiança pretérita ao estado de direito. Nesse sentido, estando a Constituição no topo do ordenamento, caberá à Suprema Corte a análise da relação entre a norma infraconstitucional com a Constituição, para prevalecer o império da Constituição. Não significa dizer que a Corte possui a exclusividade da interpretação constitucional, todas as instituições são legítimas para interpretá-la, significa, no entanto, que a interpretação pela Suprema Corte é feita de forma precípua. (MENDES, 2011, p. 76).

O sexto argumento se refere ao fato de que a corte é um agente externo que julga com imparcialidade. O julgador não poderia julgar a si mesmo. Ademais, preconiza que o Legislativo julgaria a seu próprio favor, caso tivesse que julgar certa norma que ele mesmo confeccionou (MENDES, 2011, p. 76).

Pelo sétimo argumento, sabe-se que a corte é um veto inerente à dinâmica da separação dos poderes. A dinâmica da separação de poderes pressupõe vetos que reduzam a velocidade do processo decisório, de modo a diminuir a tentação ao abuso (MENDES, 2011, p. 77).

A corte, como oitavo argumento, ao analisar um caso concreto, submete-o a uma racionalidade incremental e o insere dentro de sua jurisprudência. Dessa forma, para a presente teoria, a corte é mais apta a interpretar princípios e confeccionar jurisprudências, em casos concretos, através das normas gerais e abstratas criadas pelos demais poderes. A sua

legitimidade, nesse caso, não é advinda de critério democrático, mas de expertise. (MENDES, 2011, p. 77.78).

Sabe-se ainda, como nono argumento, que a corte é menos falível em questões de princípio e está mais próxima da resposta certa. O presente argumento guarda certa semelhança com o anterior, mas a ênfase está no estado de espírito e ambiente institucional necessários para a decisão sobre questões de princípio. Nesse sentido, o seu afastamento das pressões políticas confere ao juiz um julgamento (MENDES, 2011, p. 79).

O décimo argumento afirma que a corte promove uma representação deliberativa e argumentativa. Com isso, a legitimidade democrática deverá abranger também as decisões dotadas de boas justificativas compartilhadas por todos, momento em que é oportuna a atuação da corte por ser mais sensível a razões (MENDES, 2011, p. 81).

Como décimo primeiro argumento, tem-se o fato de que a corte é instituição educativa e promove o debate público. Além de julgar, a corte também educa, ao promover o debate público mais focado em argumentos e princípios do que em disputas partidárias ou estratégias de barganha. Sendo instituição com habilidade especial para decidir por meio da justificação pública e com base em princípios, acaba por estimular reações e decisões na mesma linguagem, o que enriquece a política (MENDES, 2011, p. 82).

O décimo segundo argumento afirma que a corte é parte integrante de um sistema democrático, não está à sua margem. Assim, para a presente teoria, há diversos critérios de legitimidade, de modo que deverá ser aferida pelo conjunto, não a componentes isolados (MENDES, 2011, p. 82).

Por fim, o último argumento, afirma que a corte é composta de membros indicados por autoridades eleitas, de modo que para a presente teoria, há um fio condutor de legitimidade democrática, à medida que os membros da Suprema Corte são eleitos pelos legisladores (MENDES, 2011, p. 82).

Demonstrados os principais argumentos, passa-se neste momento, à análise dos principais argumentos contrários ao modelo de supremacia judicial.