No Brasil a jurisprudência tem um grande relevo. Os advogados, promotores,
defensores, procuradores e juízes – resumindo-se, todos – tentam encontrar na jurisprudência
o suporte para suas alegações. O problema é a forma como isso se dá em certas ocasiões. Antes de se tratar desse ponto, define-se o que é a jurisprudência.
A palavra jurisprudência é plurívoca. Entre esses significados, identifica-se: (1) ciência do direito como ramo do conhecimento; (2) direito aplicado em concreto pela atividade dos juristas; (3) aglomerado de decisões dos tribunais; e (4) conjunto de decisões
num mesmo sentido333. As últimas duas são as que se relacionam mais de perto com os
precedentes. Apesar disso, o melhor sentido é o último, já que traz avanços à prática jurídica
ao visualizar o uso da jurisprudência como fator influenciador nas decisões judiciais334. Por
332 MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015,
p. 268.
333 Para ver os múltiplos sentidos da palavra jurisprudência: MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e
o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 108. ROMÃO, Pablo Freire; PINTO, Eduardo Régis Girão de Castro. Precedente judicial no novo Código de Processo Civil: tensão entre segurança e dinâmica do direito. Curitiba: Juruá, 2015, p. 39. CIMARDI, Cláudia Aparecida. A jurisprudência uniforme e os precedentes no Novo Código de Processo Civil brasileiro. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015, p. 85-86. MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Sistema brasileiro de precedentes: natureza, eficácia e operabilidade. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, E-Book. ISBN 978-85-203-6793-3.
334 De forma interessante informa Daniel Mitidiero que a origem da concepção de precedentes como uma
sucessão harmônica de decisões dos tribunais que revela um entendimento do direito é de origem francesa. MITIDIERO, Daniel. Precedentes: da persuasão à vinculação. 2. ed. São Paulo: RT, 2017, p. 70. O fato curioso
que o outro pouco agrega no contexto da prática jurisdicional? Explica-se.
As decisões judiciais sobre um mesmo assunto que tenham respostas similares acabam por formar uma jurisprudência, isto é, quando se tem uma mesma ratio decidendi percebida em várias decisões isso permite afirmar uma fortificação do precedente dentro do sistema jurídico, o que constitui uma jurisprudência.
Adotar jurisprudência como um conjunto de decisões sobre o mesmo tema sem observar a ratio decidendi não adiciona nenhum elemento qualitativo, mas meramente quantitativo. Cláudia Cimardi, por exemplo, adota o conceito mais amplo, identificando jurisprudência como o “conjunto de decisões judiciais, resultantes de julgamentos de casos concretos que apresentam o mesmo problema, independentemente de haver conformidade entre seus conteúdos [...]”. A autora explica que “tal posição se justifica já que procuramos
pesquisar as técnicas de uniformização da jurisprudência [...]”.335.
O problema dessa concepção é que parece estabelecer que a jurisprudência pode ser uma “bagunça”, a qual terá que ser pacificada para ter serventia. Não é que esteja totalmente equivocado esse anseio por uniformidade, pelo contrário, ele é importante sim. Não é correto, entretanto, o afastamento ou mesmo a diminuição da relevância dos percalços até a uniformização. Estes percalços têm importância para o melhor entendimento sobre a jurisprudência. Em outras palavras, deve-se tentar extrair o máximo de aprendizado das divergências para que a resposta final seja realmente forte.
Não se faz, como Taruffo, a diferenciação com suporte majoritário na
característica quantitativa (precedente é uma decisão, jurisprudência é um conjunto)336,
inserindo-se, com efeito, um elemento qualitativo, qual seja, a informação dada pela jurisprudência ao revelar a intensidade vinculativa que um certo precedente conseguiu no
dessa informação está na forma como os franceses utilizam precedentes. Nesse país não se usa precedentes de forma explícita, apesar de eles terem uma importância na interpretação da lei, até porque na França a ideia é que a lei é descoberta pelo magistrado, sem que este tenha qualquer papel criativo sobre o direito, o que faz com que a ideia de jurisprudência revele uma estabilidade do direito e, por isso, talvez este instituto tenha alguma importância lá. TARUFFO, Michele. Institutional Factors Influencing Precedents. In: MACCORMICK, D. Neil; SUMMERS, Robert S.; GOODHART, Arthur L. Interpreting precedents: a comparative study. Great Britain: Aushgate Publishing Limited, 1997, p. 456. Para entender melhor a aplicação dos precedentes na França: TROPER, Michel; GRZEGORCZYK, Christophe. Precedent in France. Ibidem. p. 103-140.
335 CIMARDI, Cláudia Aparecida. op. cit. p. 86.
336 O autor apresenta diferenças outras, como a forma de que os fatos são percebidos em cada decisão e a
necessidade de citação de várias decisões no caso da jurisprudência - tomando como parâmetro a prática na Itália -, mas mesmo assim a diferença quantitativa é significante para o autor italiano: “Há, antes de tudo, uma distinção de caráter – por assim dizer – quantitativo. Quando se fala do precedente, faz-se geralmente referência a uma decisão relativa a um caso particular, enquanto quando se fala da jurisprudência faz-se, normalmente, referência a uma pluralidade frequentemente muito ampla de decisões relativas a vários e diversos casos concretos.”. TARUFFO, Michele. Precedente e jurisprudência. 2014, p. 3. Disponível em: <http://civilistica.com/wp-content/uploads/2015/02/Taruffo-trad.-civilistica.com-a.3.n.2.2014.pdf>. Acesso em: 22 out. 2017.
sistema. Em outros termos, “a jurisprudência surge somente após o amadurecimento dos embates argumentativos travados nos processos judiciais com a consequente ‘resposta’
apresentada pelos tribunais”337. Essa percepção tem importância.
O Direito não é algo adotado (nos diversos sistemas distintos) e entendido (dentro de um mesmo sistema) de forma pacífica e unânime. Qualquer um que queira isso de forma imediata vai acabar por defender uma postura impositiva. É necessário, claro, que se chegue a uma certa estabilidade, pois é preciso alcançar a melhor posição sobre cada assunto, mas isso exige uma interação dialógica, construtiva e gradual. Quando se diz que a jurisprudência é um mero conjunto de decisões independente do conteúdo, coloca-se todos os precedentes dentro de uma mesma “caixa”. De forma oposta, a existência de divergências em sede jurisprudencial é algo natural e devem ser consideradas não somente como algo ruim que deve ser uniformizado, mas também como algo que revela outra posição que precisa de discussão, o que não pode ser menosprezado.
Por haver possibilidades de jurisprudências com posições antagônicas338, ou de
um precedente em sentido contrário à jurisprudência dominante339, surge a questão de qual é o
problema da jurisprudência. Este não se localiza na ausência de uniformidade por si só. Na realidade, os prejuízos do mal uso da jurisprudência são notados em duas situações distintas.
A primeira é quando existem linhas de precedentes diferentes, por exemplo, entre turmas do mesmo tribunal, e estas não tentam refutar o entendimento oposto, além de, principalmente, os casos de não adequação dos julgadores de um tribunal após a uniformização realizada pelo pleno ou por um órgão especial daquele mesmo tribunal. Observe que são situações diferentes. No primeiro momento havia divergência de entendimentos, o que é comum e até necessário para um aprimoramento do Direito, enquanto depois o julgador não observa o pronunciamento da maioria do seu tribunal, em uma atitude que invariavelmente ofende: (1) a igualdade de tratamento, já que os jurisdicionados que
tiverem seus processos nas “mãos” desse julgador terão um julgamento diferente
simplesmente pela pessoa do magistrado não aceitar a posição majoritária; (2) a razoável duração do processo, pois suas demandas somente alcançarão o resultado regularmente esperado quando interpostos recursos a esta decisão; (3) a expectativa legítima do
337 CIMARDI, Cláudia Aparecida. op. cit. p. 87.
338 Por isso que é visto na prática a menção aos adjetivos “majoritária”, “dominante”, “minoritária” para
qualificar a ideia de jurisprudência. PEIXOTO, Ravi. Superação do Precedente e Segurança Jurídica. 2. ed. Salvador: JusPODIVM, 2016, p. 138.
339 ROMÃO, Pablo Freire; PINTO, Eduardo Régis Girão de Castro. Precedente judicial no novo Código de
Processo Civil: tensão entre segurança e dinâmica do direito. Curitiba: Juruá, 2015, p. 39. MACÊDO, Lucas Buril de. Precedentes judiciais e o direito processual civil. Salvador: JusPODIVM, 2015, p. 108.
jurisdicionado de um provimento judicial; e (4) a produção democrática da decisão judicial, que é um dos intuitos do trabalho de um tribunal na forma colegiada. Essa exigência de respeito pode ser aclarada quando assimilado que:
[...] a forma possível de fazer com que o direito que é aproxime-se daquilo que as pessoas por ele disciplinadas consideram que ele deve ser é permitindo a elas que participem do processo de sua elaboração. A forma de fazê-lo é através do regime democrático até porque “os argumentos aceitos pela maioria são, via de regra, muito mais convincentes”.340
Essa compreensão é muito importante no Judiciário, visto que sua legitimidade não se dá diretamente pela escolha popular, então o respeito mínimo à produção do próprio tribunal torna-se algo essencial.
O segundo ponto problemático é o oposto, revelando-se na prática argumentativa simplista do “já é jurisprudência pacífica, então não há o que se discutir”. Não há contradição com o que se apresentou. O transtorno que uma atitude dessa causa é gravíssimo pelos seguintes motivos: (1) ignora-se o surgimento de novos fatores que influenciam na ratio
decidendi, como mudanças sociais, decisões judiciais novas que tornam contraditórios os
entendimentos, novas leis; (2) diminui a importância do precedente, pois passa a ser um fator de força meramente formal (“segue-se porque existe”), enfraquecendo a busca por uma prestação melhor somente para alcançar uma prestação mais segura; (3) pode gerar decisões divergente entre tribunais, pois cada um poderá usar esse “argumento de autoridade” de ter sua jurisprudência pronta, o que é criticado pelos motivos expostos anteriormente no caso do julgador que não observa uma produção por “não querer”.
Quanto a esse último ponto é preciso esclarecer que não se defende que os tribunais não possam discordar um dos outros, todavia eles não podem deixar de observar uma decisão de um tribunal superior que poderá reformar sua decisão, pelo simples argumento de ter sua própria jurisprudência, pois ofenderiam a igualdade, a razoável duração do processo, a legítima expectativa, entre outros pontos.
Há outro problema que, todavia, não está ligado a uma má percepção da função da jurisprudência, mas, sim, ao falseamento de uma jurisprudência. É comum encontrar nas peças processuais dos juristas pátrios menções a “conforme jurisprudência do tribunal tal”, sendo que somente colaciona-se uma ou duas ementas e algumas vezes são os únicos precedentes naquele sentido entre, por exemplo, trinta julgados. Por óbvio que o jurista pode utilizar esse entendimento hermenêutico para demonstrar que o seu pensamento já foi feito no mesmo tribunal, ou em um tribunal superior. O problema reside, precisamente, em não
explicar o porquê que esses precedentes apresentados devem prevalecer frente, por exemplo, à jurisprudência dominante. É uma fórmula de tentar distorcer o passado. Isso pouco adiciona ao argumento lançado pelos advogados, haja vista que os magistrados, em regra, sabem o entendimento que é majoritário no seu tribunal e nos superiores.
Por tudo, a jurisprudência tem como principal fator a possibilidade de revelar uma estabilização do precedente (serve como uma constatação). De modo mais detalhado, a jurisprudência, como pluralidade de decisões, demonstra que a ratio decidendi até então formada em um julgado foi bem recebida no meio jurídico, gozando de prestígio argumentativo que faz com que sua força se dissemine no tempo de forma mais prolongada enquanto não surgirem outros fatores para alterá-la.