A proteção à concorrência compreende tanto a proteção de direitos subjetivos dos consumidores e concorrentes, como também a livre concorrência como instituição, que tem por fundo filosófico a garantia de uma economia de mercado mais justa e funcional possível. O sistema de tutela processual é, quanto à titularidade, duplo. As normas concorrenciais conferem pretensões aos atores do mercado na forma de direito subjetivo (conectadas, portanto, a interesses individuais), e também legitima terceiros que, embora não sejam diretamente atingidos pela violação da norma concorrencial, são eleitos para proteger o conjunto de consumidores institucionalmente181.
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Art. 1º Será cassada a licença de funcionamento do estabelecimento, da mesma forma que será cassada a permissão de uso do ambulante, que comercializar, adquirir, estocar ou expuser produtos de qualquer natureza que sejam falsificados, pirateados, contrabandeados ou fruto de descaminho.
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Art. 3º. Serão cassados o auto de licença de funcionamento e o termo de permissão de uso, respectivamente, do estabelecimento ou do ambulante que comercializar, adquirir, estocar ou expuser produtos de qualquer natureza que sejam falsificados, pirateados, de origem duvidosa, contrabandeados ou fruto de descaminho. Parágrafo único. Para os efeitos deste decreto, consideram-se produtos falsificados, pirateados, de origem duvidosa, contrabandeados ou fruto de descaminho aqueles assim caracterizados preliminarmente, em razão de evidências de ausência de comprovação fiscal da origem lícita dos produtos, de representação das empresas titulares da marca ou de constatações realizadas pela Polícia Civil, Polícia Federal, Polícia Militar, Receita Federal, por integrantes da Guarda Civil Metropolitana capacitados para tanto ou por agentes vistores da Prefeitura Municipal de São Paulo.
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LEAL, Márcio Flávio Mafra. Ações coletivas. São Paulo. Editora RT, 2014. Pág.150. “A tutela coletiva dos consumidores nasce com a proteção à concorrência. O exemplo alemão é bastante ilustrativo, pois iniciou essa tutela a partir da entrada em vigor da Lei contra Concorrência Desleal no longínquo ano de 1896 (§ 13 da UWG/1896).
Se os diretamente atingidos pela prática ilegal do rival ingressam em juízo com uma pretensão baseada em normas de defesa concorrencial, serve essa ação concomitantemente para o controle de todo o sistema. Entretanto, a concorrência leal não pode ser relegada apenas aos próprios participantes do jogo do mercado, pois eles mesmos podem tolerar e praticar ilícitos
semelhantes182. A sua fiscalização requer, assim, uma complementação por parte ou de uma
agência pública ou de um legitimado ativo com essa incumbência via ação coletiva.
São coletivas as ações dos concorrentes? Trata-se de ação aparentemente coletiva, que não se encaixa perfeitamente na definição. São aquelas em que há uma legitimação ordinária do titular do direito material, mas cujo comando sentencial se espraia, afeta relações para fora do processo e acaba por beneficiar outros competidores do mesmo setor econômico – artigo 47 da Lei 12.529/2011183. Assim, embora tenha direito individual próprio, o concorrente acaba, por via oblíqua, tutelando interesse difuso (dos consumidores em geral) ou coletivo (dos demais concorrentes atingidos), conforme o caso.
Daí se nota que os concorrentes prejudicados assumem um papel misto, mencionado acima, de defesa de interesse próprio que, de arrasto, resulta na eliminação da atividade concorrencial danosa a outros concorrentes e aos consumidores em geral. Os gêneros de conflitos são bem amplos e podem ser verificados pela violação do art. 36 e ss. da Lei 12.529/2011, quando, por exemplo, um dos atores do mercado de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa, dominar o mercado, aumentar arbitrariamente os lucros ou exceder de forma abusiva posição dominante.
Esse parágrafo previa uma ação inibidatória por parte das “associações de promoção dos interesses corporativos” (Verbände zur Förderung gewerblicher Interessen). Partia-se do pressuposto que o membro de uma associação comercial ou industrial tinha um interesse natural no controle de práticas do mercado e na preservação da leal e livre concorrência. Importante no desenvolvimento da base ideológica dessa lei é que na doutrina e na jurisprudência desde o início se reconheceu nessa ação, entre outras finalidades da UWG, a defesa do interesse público. Esse enforque abriu o caminho para a reforma da UWG em 1965, na qual se alterou o § 13, I, α (atual § 8°. da UWG/2004) para incluir também as associações de consumidores como legitimadas para ações de cessação de práticas nocivas à concorrência.”
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Ibid. pág151. “Os trabalhos legislativos da reforma da legislação concorrencial alemã acentuaram que as associações comerciais e industriais se mostravam por vezes inadequadas para proteger os interesses dos consumidores, pois elas reuniam fornecedores de determinado segmento de mercado. Estes toleravam entre si práticas nocivas aos consumidores, como p. ex. determinadas formas publicitárias abusivas – porque todos de alguma forma também assim agiam concertadamente em maior ou menor grau – e, por isso não impugnavam tais atos em juízo, BT-Drucks. IV/2217, 3”.
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O art. 47, que assevera: “Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei 8.078, de 11.09.1990 (CDC), poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos sofridos (...)”.
A Lei 12.529/2011, regula a ação civil pública ajuizável para tutelar a livre concorrência. A Lei 8.884/1994, derrogada Lei da Concorrência, alterou a Lei da Ação Pública para incluir no inc. V do art. 1°. A responsabilização dos violadores da ordem econômica. Posteriormente. Posteriormente a Medida Provisória n° 2.180-35/2001 e a nova Lei 12.529/2011 confirmaram o inc. V da LACP.
4.4 Da formalização de Termos de ajustamento de conduta e Inquérito Civil para efetivar