9) A Diretiva 2004/38/CE do Parlamento e do Conselho, de 29 de abril de 2004, trata do direito de livre circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados-Membros e altera o Regulamento (CEE) nº1612/68 assim como revoga as nove diretivas anteriores relativas a estas matérias147. Neste
sentido, a Diretiva é considerada como o texto que reúne todo o corpus legislativo sobre o exercício do direito à livre circulação e residência dos cidadãos da União. Desde a jurisprudência Ziebell148 que o Tribunal de Justiça confirma o papel da Diretiva 2004/38
que “tem por objetivo facilitar o exercício do direito fundamental e individual de circular e de residir livremente no território dos Estados-Membros, que o Tratado confere diretamente aos cidadãos, visando, nomeadamente, reforçar o referido direito”149.
No âmbito da presente dissertação, vamos analisar a Diretiva 2004/38/CE e o processo evolutivo e legislativo do seu capítulo VI relativo às restrições ao direito de entrada e ao direito de residência por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública (para efeitos desta dissertação abordaremos exclusivamente a temática da ordem pública e da segurança pública).
10) Os considerandos iniciais da Diretiva 2004/38 começam por recordar que a cidadania da União confere aos cidadãos da União um direito de circular e de residir livremente no território dos Estados-Membros150 e que a livre circulação das pessoas constitui uma
das liberdades fundamentais do mercado interno que compreende um espaço sem fronteiras internas151. Neste sentido, a referida Diretiva 2004/38 tem por objetivo
simplificar e reforçar o direito à livre circulação e residência dos cidadãos da União e
147 Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, relativa ao direito de livre circulação e residência dos
cidadãos da União e dos membros das suas famílias no território dos Estados-Membro, que altera o Regulamento (CEE), nº 1621/68 e que revoga as Diretivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE, e 93/96/CEE, JO L 158 de 30.4.2004.
148Cfr. Acórdão TJ de 8 de dezembro de 2011, Nural Ziebell contre Land Baden-Württemberg, proc. C-371/08, EU:C:2011:809.
149Cfr. Acórdão TJ de 8 de dezembro de 2011, Nural Ziebell contre Land Baden-Württemberg, proc. C-371/08, EU:C:2011:809, considerando nº
69.
150 Neste sentido Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., considerando nº1. 151 Neste sentido, Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., considerando nº2.
dos membros das suas famílias no território dos Estados-Membros.152 O objeto principal
desta diretiva, para além de reger o exercício do direito à livre circulação e residência dos cidadãos da União no território dos Estados-Membro, prende-se também com as condições de aquisição ou perda de um direito de residência permanente, assim como as restrições destes direitos por razões de ordem pública ou segurança pública153. A
Diretiva 2004/38 aplica-se ao “cidadão da União que é qualquer pessoa que tenha a nacionalidade de um Estado-Membro”154 e aos membros da família do cidadão155,
nomeadamente aos cidadãos da União que residam ou se deslocam para um Estado- Membro de acolhimento, ou seja um Estado que não aquele de que são nacionais156.
Os cidadãos da União têm o direito de sair do território de um Estado-Membro a fim de se deslocar para outro Estado-Membro, desde que para o efeito estejam munidos de um documento de identificação válido157. Os Estados-Membros devem então aceitar os
cidadãos da União acompanhados dos membros das suas famílias que respeitarem estas condições nos termos do artigo 5.º da Diretiva. Os cidadãos da União têm o direito de residir no território de um outro Estado-Membro por um período até três meses sem outras condições e sem ser necessário recorrer a formalidades além da titularidade de um bilhete de identidade ou passaporte válido, segundo o artigo 6.º da Diretiva. Quando o direito de residência do cidadão ultrapassar o período de três meses, então estará condicionado158: ao exercício de uma atividade assalariada ou não
assalariada no Estado-Membro de acolhimento; à disposição de recursos suficientes para si próprio e para os membros da sua família, a fim de não se tornar uma sobrecarga para o regime de segurança social do Estado-Membro de acolhimento durante o período de residência, e de uma cobertura extensa de seguro de doença no Estado-Membro de acolhimento; à inscrição num estabelecimento de ensino público ou privado159; ou a ser membro da família que acompanha ou se reúne com um cidadão da
União que respeita as condições anteriores. O artigo 8.º da Diretiva explicita que os
152 Neste contexto, Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., considerando 3.º e 4.º. 153 Neste sentido, Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., artigo 1.º.
154 Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., artigo 2.º nº.1. 155Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., artigo 2.º nº. 2. 156Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., artigo 3.º. 157 Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., artigo 4.º nº. 1. 158 Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., artigo 7.º.
159 Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., artigo 7.º alínea sobre os estudantes c) da
Estados-Membros podem exigir aos cidadãos da União que se registem junto das autoridades competentes para períodos de residência superiores a três meses, para a emissão de um certificado de registo com o nome, endereço da pessoa e data do registo, nas condições descritas no nº. 3 do artigo 8.º. Para os cidadãos que não tenham a nacionalidade de um Estado-Membro da União e, portanto, que não sejam cidadãos da União, o direito de residência é comprovado através da emissão de um “cartão de residência de membro da família do cidadão da União”160. Este cartão de
residência é válido por cinco anos a contar da data da sua emissão ou para o período previsto de residência do cidadão da União161.
O Capítulo IV da Diretiva 2004/38 regula a questão do direito de residência permanente. A regra geral para os cidadãos da União e para os membros das suas famílias é que os cidadãos que residiram legalmente no Estado-Membro de acolhimento por um período de cinco anos consecutivos adquiram o direito de residência permanente neste Estado162. Este período de residência não é afetado por ausências
temporárias do Estado-Membro de acolhimento que não excedam a duração de seis meses por ano, nem doze meses consecutivos no máximo163. Quando adquirido, o
direito de residência permanente pode ser perdido só devido a ausência que exceda dois anos consecutivos do território do Estado-Membro de acolhimento164. O artigo 17.º
explica a derrogação para os trabalhadores que tiveram cessado a sua atividade no Estado-Membro de acolhimento e membros das suas famílias. Para a aquisição da residência permanente de cidadãos da União, é emitido um documento que certifica a residência permanente pelo Estado-Membro165; para os membros da família do cidadão
da União que não tenham a nacionalidade de um Estado-Membro, é emitido um cartão de residência permanente, no prazo de seis meses a contar da apresentação do pedido. O cartão de residência em causa será renovado automaticamente de dez em dez anos, nos termos do artigo 20.º nº.1 da Diretiva 2004/38. O capítulo V da Diretiva 2004/38 aborda as disposições comuns ao direito de residência e ao direito de residência permanente: o âmbito territorial (artigo 22.º), os direitos conexos (artigo 23.º), a
160 Através das condições previstas: Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., artigo 10.º nº2. 161 Nos termos da: Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., artigo 11.º.
162 Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., artigo 16.º nº.1. 163 Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., artigo 16.º nº. 2. 164 Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., artigo 16.º nº. 3. 165 Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., artigo 19.º nº. 1.
igualdade de tratamento (artigo 24.º), as disposições gerais relativas aos documentos de residência (artigo 25.º), os controlos (artigo 26.º).
11) O capítulo VI da Diretiva 2004/38 trata das restrições ao direito de entrada e ao direito de residência por razões de ordem pública, segurança pública e saúde pública. O artigo 27.º166 da Diretiva começa por expor que os Estados-Membros podem restringir a livre
circulação e residência dos cidadãos da União e dos membros das suas famílias por razões de ordem pública, segurança pública ou de saúde pública. Estas medidas de restrição ao direito de entrada e ao direito de residência devem ser conformes com o princípio da proporcionalidade e devem ser baseadas exclusivamente no comportamento da pessoa em causa, não podendo servir só por si como razão a existência de condenações penais anteriores: “o comportamento da pessoa em questão deve constituir uma ameaça real, atual e suficientemente grave que afete um interesse fundamental da sociedade. Não podem ser utilizadas justificações não relacionadas com o caso individual ou baseadas em motivos de prevenção geral”167. Os Estados-
Membros de acolhimento podem, sempre que o considerarem indispensável, solicitar informações sobre os antecedentes penais da pessoa em questão ao Estado-Membro de origem ou eventualmente a outros Estados-Membros. O Estado-Membro que tiver emitido o passaporte ou documento de identificação do cidadão da União ou dos membros das suas famílias deve permitir a reentrada no seu território sem formalidades necessárias, do titular do documento que tiver sido afastado por razões de ordem pública, de segurança pública ou de saúde pública mesmo se, entretanto, o documento tenha caducado.168
O artigo 28.º da Diretiva 2004/38 trata da proteção contra o afastamento. O Estado-Membro de acolhimento, antes de tomar uma decisão de afastamento por razões de ordem pública ou de segurança pública deve tomar em consideração a duração da residência da pessoa em causa no seu território, a sua idade, o seu estado de saúde, a sua situação familiar e económica, a sua integração social e cultural no Estado-Membro de acolhimento e a importância dos laços com o seu Estado-Membro
166 Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., artigo 27.º. 167 Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., artigo 27.º nº.2.
de origem.169 Os Estados-Membros de acolhimento não podem decidir o afastamento de
cidadãos da União ou de membros das suas famílias que tenham adquirido um direito de residência permanente exceto por razões graves de ordem pública ou de segurança pública. O afastamento de cidadãos da União não pode ser decidido exceto se for justificado por razões imperativas de segurança pública tal como definidas pelos Estados-Membros se os cidadãos da União tiverem residido no Estado-Membro de acolhimento durante os dez anos precedentes ou forem menores, exceto se o afastamento for decidido no supremo interesse da criança170. O artigo 29.º da diretiva
trata das condições de afastamento em causa de motivo de saúde pública e o artigo 30.º da notificação das decisões relativas ao afastamento.
Quanto às garantias processuais presentes no artigo 31.º da Diretiva, as pessoas em questão devem ter acesso às vias processuais e administrativas para impugnar qualquer decisão a seu respeito no Estado-Membro de acolhimento. As pessoas proibidas de entrar no território de um Estado-Membro por razões de ordem pública ou de segurança pública podem apresentar um pedido de levantamento de entrada no território dentro de um prazo razoável e três anos apos a execução da decisão definitiva de proibição, invocando para o efeito os meios que provam uma alteração material das circunstâncias que tinham justificado a proibição de entrada no território, nos termos do artigo 32.º da Diretiva. Segundo o artigo 33.º, o afastamento a título de sanção ou de medida acessória só pode ser decidido em conformidade com as condições dos artigos 27.º, 28.º e 29.º171.
O último capítulo da Diretiva 2004/38/CE 172 integra um conjunto de disposições
finais, nomeadamente da publicidade (artigo 34.º), do abuso de direito (artigo 35.º), das disposições mais favoráveis (artigo 37.º), do relatório (artigo 39.º), da transposição (artigo 40.º), da entrada em vigor (artigo 41.º), e dos destinatários (artigo 42.º).
169 Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., artigo 28.º nº 1. 170 Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., artigo 28.º.
171 Segundo o artigo 33º nº2, se a decisão de afastamento em causa no artigo for executada mais de dois anos após ter sido decidida, o Estado-
Membro deve verificar se a pessoa em causa continua a ser uma ameaça atual e real para a ordem pública ou a segurança pública, e avaliar se houve uma alteração material das circunstâncias desde o momento em que foi tomada a decisão do afastamento, Cfr. Diretiva 2004/38/CE do Parlamento Europeu e do Conselho de 29 de abril de 2004, cit., artigo 33.º nº. 2.
1.4.2. Processo legislativo da Diretiva 2004/38/CE: o sistema de proteção