Impossível tratar-se do tema de acesso à justiça sem se debruçar sobre o estudo de MAURO CAPPELLETTI e BRYANT GARTH. Já no primeiro parágrafo de seu livro, intitulado “Acesso à Justiça”, os autores ensinam que o conceito de acesso à justiça não é estanque. Ele tem sofrido alterações significativas, que resultam em mudanças profundas no ensino e na operacionalização do processo civil.
“Nos estados liberais ‘burgueses’ dos séculos dezoito e dezenove, os procedimentos adotados para solução de litígios civis refletiam a fi- losofia essencialmente individualista dos direitos, então vigorante. Direito ao acesso à proteção judicial significava essencialmente o direito formal do indivíduo agravado de propor ou contestar uma ação. A teoria era a de que, embora o acesso à justiça pudesse ser um ‘direito natural’, os direitos naturais não necessitavam de uma ação do Estado para sua proteção. Esses direitos eram considera- dos anteriores ao Estado; sua preservação exigia apenas que o Es- tado não permitisse que eles fossem infringidos por outros. O Esta- do, portanto, permanecia passivo, com relação a problemas tais como a aptidão de uma pessoa para reconhecer seus direitos e de- fendê-los adequadamente, na prática.” (2002: 9).
No estudo, o autores apontam importante obstáculos impostos ao acesso efetivo à justiça, como as custas judiciais, a dificuldade de tutela dos interesses difusos, a morosidade (tempo), a falta de capacidade jurídica, dentre outros. Ainda, apontam para algumas soluções, organizando-as em ondas de acesso à justiça. Segundo os autores, na primeira onda buscou-se a assistência judiciária aos pobres; a segunda onda relaciona-se à representação dos interesses difusos; a terceira onda, por sua vez, trata do acesso à representação em juízo em concepção mais ampla de acesso à justiça. Segundo os autores:
“Esse movimento emergente de acesso à Justiça procede de movi- mentos anteriores preocupados com a representação legal. Aqueles movimentos também se destinavam a fazer efetivos os direitos de in- divíduos e grupos que, durante muito tempo, estiveram privados dos benefícios de uma justiça igualitária. Sem dúvida, esses movimentos iniciais receberam impulso através da afluência econômica recente e outras reformas que, de certa forma, alteraram o equilíbrio formal dde poder entre indivíduos, de um lado, e litigantes mais ou menos organizados, de outro, tais como as empresas ou o governo. Para os pobres, inquilinos, consumidores e outras categorias, tem sido muito difícil tornar os novos direitos efetivos, como era de se prever.” (CAPPELLETTI e GARTH, 2002: 67/68).
Segundo a Carta Política brasileira de 1988, em seu artigo 5º, inciso XXXV: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Grande parte da doutrina e da jurisprudência intitula essa garantia constitucional pétrea como acesso à justiça. Mas, na realidade, o que a Carta Constitucional prevê no artigo 5º, inciso XXXV, é a inafastabilidade do Poder Judiciário. O acesso à justiça é maior do que a simples garantia de que aquele que alega lesão ou ameaça a um direito material possa ir até o juiz e receber dele alguma manifestação. JOSÉ ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE ensina que o direito de ação decorre diretamente do “poder que temos de, diante de determinada situação concreta, verificada nas relações da vida reguladas pelo Direito, postular a tutela jurisdicional para satisfação de determinado interesse” (BEDAQUE, 2009: 97).
Nesse diapasão, o acesso ao Poder Judiciário, previsto na Constituição Federal no artigo 5º, inciso XXXV, nada mais é do que uma faculdade decorrente da proteção do direito material. BEDAQUE explica que não há proteção constitucional ao mero ingresso no Judiciário, o que acarretaria a falta de interesse de agir e consequente ausência de condição da ação. A inafastabilidade do Judiciário relaciona-se diretamente, portanto, ao fato da vida alegado na petição inicial, fazendo com que o poder de demandar adquira caráter instrumental (BEDAQUE, 2009: 99).
Mas não é somente da inafastabilidade do Judiciário que se trata este capítulo. É de uma garantia muito maior: da garantia de acesso à justiça como um todo considerada. No tema, PAULO CESAR SANTOS BEZERRA afirma que:
“De grande magnitude em sido a preocupação não só com a concei- tuação do que seja justiça como, principalmente, com os meios de acesso à justiça, trazendo-a, como valor, do campo das idéias, para a vida dos homens. Portanto, ressalta, sem dúvida, como instrumen- to de atuação da justiça, o processo e a garantia de seus predica- mentos, também alcança o nível de direito fundamental: o direito ao devido processo legal.” (2008: 93).
Nesse viés, portanto, o acesso à justiça configuraria não só a inafastabilidade do Judiciário, mas também o devido processo legal. Mas o autor prossegue:
“Quando se pensa a justiça, não se está apenas querendo observar o aspecto formal da justiça, nem o seu caráter processual. Argumen- ta-se com um valor que antecede a lei e o processo. O acesso à jus- tiça pois, nessa perspectiva, é um direito natural, um valor inerente ao homem, por sua própria natureza. A sede de justiça, que angustia o humano, tem raízes fincadas na teoria do direito natural. Como direito, o acesso à justiça é, sem dúvida, um direito natural. Como direito, o acesso à proteção judicial, é um direito formal do indiví- duo de propor ou contestar uma ação. Nesse sentido é um direito fundamental.
(...)
No sentido de direito inerente à natureza humana o acesso à justiça é um direito natural. No sentido de garantia desse acesso,
legitimamente efetivado pela Constituição e pela legislação infra- constitucional, é um direito fundamental.
Nesse sentido é que se afirma o dever o processo ser manipulado de modo a propiciar às partes o acesso à justiça. A doutrina brasileira atual tem chamado a esse fenômeno de acesso à ordem jurídica jus- ta.” (2008: 122-123).
Para BEDAQUE, o acesso à justiça deve ser compreendido de maneira mais abrangente, para que se garanta um meio hábil de proteção do direito previsto no plano substancial. Segundo o autor: “De nada adiantará a proteção constitucional do direito de demandar em juízo se o sistema processual não estiver preparado para garantir de maneira eficaz o interesse juridicamente protegido. O devido processo legal não se limita aos princípios da ampla defesa, contraditório, igualdade. É preciso também assegurar às partes a perfeita adequação do instrumento a ser utilizado, a fim de que possa ele proporcionar aos interessados acesso à ordem jurídica justa, isto é, assegurar ao titular de um direito praticamente tudo aquilo que o ordenamento jurídico lhe garante” (2009: 101).
ROGÉRIO LAURIA TUCCI afirma, por sua vez, que:
“Assumido, pelo Estado, o monopólio da administração da justiça, há de ser conferido ao membro da comunidade (inclusive, evidente- mente, ao próprio Estado), em contrapartida, o direito de invocar prestação jurisdicional em relação a determinado interesse em con- flito com o de outrem.
Trata-se, por certo, de direito subjetivo material, público, univer- salmente consagrado, em que se especifica o direito de petição, e definido por JOSÉ ANTONIO TOME GARCIA como ‘o direito de peticionar aos órgãos do Poder Judiciário, consubstanciando-se no meio adequado e impostergável de obter o amparo jurisdicional’ a outro direito.” (TUCCI, 2011: 56).
Para que se conceitue a garantia do acesso à justiça é necessário saber sua finalidade. Adotando a lição de ROBERTO DOS SANTOS BEDAQUE, supra explicada, entende-se que o direito de acesso ao Poder Judiciário é uma decorrência mediata de um evento da vida, do direito material. Assim, a finalidade precípua do acesso à justiça é proteger o bem da vida para então pacificar a lide.
O Estado, ao chamar para si o poder político de solucionar os conflitos entre seus jurisdicionados, atraiu também o dever de fazê-lo da forma mais adequada possível, de maneira a garantir o atingimento da finalidade do processo – a conquista do bem da vida pleiteado por aquele que o Estado-juiz entender ter direito. Dessa maneira, o acesso à justiça deve se dar de forma adequada. Ou seja, a prestação jurisdicional há de ser concedida de maneira a alcançar a finalidade do processo (pacificação com o alcance do bem da vida pleiteado) da maneira mais breve e adequada possível, garantindo-se o contraditório, a ampla defesa, o juiz imparcial, a prestação jurisdicional fundamentada e amparada na lei e, o duplo grau de jurisdição.
No que tange ao devido processo legal, a Constituição Federal, em uma quase tradução literal do texto constitucional norte americano29, traz, em seu artigo 5º, inciso LIV, a seguinte disposição: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”. Isso significa que a realização do direito material, e a solução de qualquer conflito que envolva direitos, garantias e bens, poderá ser orientada e processada sob o crivo e supervisão do Poder Judiciário, se assim almejado pelos jurisdicionados. Evidente, portanto, a relação inafastável entre o devido processo legal e a inafastabilidade do controle jurisdicional. Além disso, conforme dito anteriormente, a solução de litígios obrigatoriamente respeitará outros princípios constitucionais, que asseguram que o processo utilizado para tanto seja devido – ou justo, conforme denomina a Constituição Federal italiana30 - ou seja, que
29
Fifth Amendment to the United States Constitution: “No person shall be held to answer for a capital, or otherwise infamous crime, unless on presentment or indictment of a Grand Jury, except in cases arising in the land or naval forces, or in the Militia, when in actual service in time of War or public danger; nor shall any person be subject for the same offense to be twice put in jeopardy of life or limb; nor shall be compelled in any criminal case to be a witness against himself, nor be deprived of life, liberty, or property, without due process of law; nor shall private property be taken for public use, without just compensation.” (sem grifo no original)
30
Art. 111 da Constituição Italiana: “La giurisdizione si attua mediante il giusto processo regolato dalla legge. Ogni processo si svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità, davanti a giudice terzo e imparziale. La legge ne assicura la ragionevole durata. Nel processo penale, la legge assicura che la persona accusata di un reato sia, nel più breve tempo possibile, informata riservatamente della natura e dei motivi dell’accusa elevata a suo carico; disponga del tempo e delle condizioni necessari per preparare la sua difesa;
busque resguardar e garantir os direitos fundamentais determinados pela Constituição, e, mais além, a própria dignidade dos litigantes.
Deverá o processo, para tanto, ser o mais adequado àquela determinada situação da vida. Ou seja, se uma determinada demanda envolve circunstância de urgência, o julgador deverá suprir esta necessidade por meio de concessões liminares, que diminuam a aflição da parte. Se outra demanda envolve questões de ordem pública, ela será acompanhada pelo custus legis, o Ministério Público. Ou, ainda, se envolve questões relacionadas a parentesco, filiação, relações inter-familiares, será encaminhada a uma vara especializada para administrar tais assuntos – a vara de família. Assim sendo, o processo deve adequar-se a cada tipo específico de situação material para garantir a solução mais justa e a melhor aplicação do direito ao caso concreto.
Um ponto sobre este tema, que é importante frisar, e que nem sempre fica claro para os operadores do Direito, já que enfrentar e solucionar litígios faz parte de seu dia-a-dia, é que as partes envolvidas na lide passam, durante o desenrolar do processo, por momentos de aflição, de ansiedade. O processo em si já é uma etapa difícil na vida daquele que o integra. Trata-se de aspectos da vida real, direitos substanciais. Muitas vezes, um valor pecuniário discutido com a Fazenda Pública pode mudar a vida de uma pessoa pouco abastada; outras, trata-se de hipótese na qual um filho procura ser reconhecido por seu pai; ou, ainda, de uma pessoa acusada do cometimento de um crime, que aguarda a resposta sobre sobre sua liberdade e culpabilidade. A lide, conforme a própria origem da palvra latina litis traduz, significa contenda, luta (DE PLÁCIDO E SILVA, 2006: 847). Ora, que lutador não sofre com a contenda em si? Passar por esta experiência, reafirmamos, não como tradutor, operador do direito, mas como parte, como aquele que espera a resposta do magistrado, é um tormento. É por isso que se faz crucial que o processo seja manejado por seus operadores – todos, advogados, promotores e magistrados – da forma mais justa possível, em um procedimento
abbia la facoltà, davanti al giudice, di interrogare o di far interrogare le persone che rendono dichiarazioni a suo carico, di ottenere la convocazione e l’interrogatorio di persone a sua difesa nelle stesse condizioni dell’accusa e l’acquisizione di ogni altro mezzo di prova a suo favore; sia assistita da un interprete se non comprende o non parla la lingua impiegata nel processo. Il processo penale è regolato dal principio del contraddittorio nella formazione della prova. La colpevolezza dell’imputato non può essere provata sulla base di dichiarazioni rese da chi, per libera scelta, si è sempre volontariamente sottratto all’interrogatorio da parte dell’imputato o del suo difensore. La legge regola i casi in cui la formazione della prova non ha luogo in contraddittorio per consenso dell’imputato o per accertata impossibilità di natura oggettiva o per effetto di provata condotta illecita. Tutti i provvedimenti giurisdizionali devono essere motivati. Contro le sentenze e contro i provvedimenti sulla libertà personale, pronunciati dagli organi giurisdizionali ordinari o speciali, è sempre ammesso ricorso in Cassazione per violazione di legge. Si può derogare a tale norma soltanto per le sentenze dei tribunali militari in tempo di guerra. Contro le decisioni del Consiglio di Stato e della Corte dei conti il ricorso in Cassazione è ammesso per i soli motivi inerenti alla giurisdizione.” (sem grifo no original)
livre de manobras jurídicas mal-intensionadas, que busque a agilidade do feito e o seu amoldamento mais próximo às reais necessidades daqueles que o titulam. É por isso que o processo deve ser justo, de acordo com a lei e célere.
Esse processo devido, conforme ensina NELSON NERY, é o procedural due process, do direito norte-americano, cristalização do due process nas especificidades do procedimento, pelo qual os litigantes tem direito a, e dever de:
“a) comunicação adequada sobre a recomendação ou base de ação governamental; b) um juiz imparcial; c) a oportunidade de deduzir defesa oral perante o juiz; d) a oportunidade de apresentar provas ao juiz; e) a chance de reperguntar às testemunhas e de contrariar provas que forem utilizadas contra o litigante; f) o direito de ter um defensor no processo perante o juiz ou tribunal; g) uma decisão fundamentada, com base no que consta dos autos.” (NERY, 2009:
84)
O acesso à justiça, assim, constitui um plexo de direitos dos jurisdicionados frente aos deveres do Estado. Ele não se limita ao direito de petição inserido na inafastabilidade do Poder Judiciário, mas recebe também a carga do devido processo legal, e todos os direitos nele concernentes – ampla defesa, contraditório, decisão fundamentada, juiz imparcial etc.
TEORI ALBINO ZAVASCKI dá ainda caráter mais amplo para o conceito de acesso à justiça, partindo da compreensão da tutela jurisdicional. Para o autor:
“Tutelar (do latim tueor, tueri = ver, olhar, observar, e, figurada- mente, velar, vigiar) significa proteger, amparar, defender, assistir. É com esse sentido que o verbo e os substantivos tutor e tutela, dele derivados, são empregados na linguagem jurídica, nomeadamente nas expressões tutela jurídica e tutela jurisdicional. Com efeito, o Estado, que tem por objetivos fundamentais criar uma sociedade li- vre, justa, solidária e desenvolvida, sem pobreza e desigualdades, sem preconceitos ou discriminações, no qual se garanta o bem de todos (art. 3º da Constituição), e que, para isso, exerce a adminis- tração pública e cria as normas regulamentadoras da convivência social, assumiu também o compromisso de tornar efetiva a aplica- ção de tais normas, dispensando aos indivíduos lesados ou ameaça- dos pela violação delas a devida proteção. Nenhum obstáculo pode ser posto ao direito de acesso ao Poder Judiciário, que fará a ‘a- preciação’ de qualquer ‘lesão ou ameaça a direito’, segundo dispõe o art. 5º, XXXV, do Texto Constitucional. Assim, quando se fala em tutela jurisdicional se está a falar exatamente na assistência, no amparo, na defesa, na vigilância que o Estado, por seus órgãos ju- risdicionais, presta aos direitos dos indivíduos.
Esse compromisso de apreciar as lesões ou ameaças a direi- tos – o compromisso de prestar tutela jurisdicional – constitui um dever estatal, que deve ser cumprido de modo eficaz, sob pena de se
consagrar a falência dos padrões de convívio social e do próprio Estado de Direito.” (ZAVASCKI, 2009: 5/6).
Ao garantir o acesso à justiça, o Estado está, portanto, dando à população a garantia de proteção a todo o seu plexo de direitos31. E, mais do que isso, está a garantir que qualquer ameaça ou lesão será por ele solucionada da forma mais adequada ao bem da vida envolvido na lide, e, como bem anotado por TEORI ZAVASCKI, de modo eficaz.
“O acesso à justiça pode, portanto, ser encarado como requisito fundamental – o mais básico dos direitos humanos – de um sistema jurídico moderno e igualitário que pretenda garantir, e não apenas proclamar direito de todos. (...) O ‘acesso’ não é apenas um direito social fundamental, crescentemente reconhecido; ele é, também, ne- cessariamente, o ponto central da moderna processualística.”
(CAPPELLETTI e GARTH, 2002: 12/13).
Há ainda que se frisar, conforme bem anotado por CAPPELLETTI E GARTH, que o acesso à justiça hoje, após a segunda onda de reformas, não se limita aos interesses dos indivíduos, ele deve englobar também a proteção aos direitos difusos. É imperioso que o Estado proteja a comunidade dos males a ela praticados como agrupamento, trazendo justiça e pacificação32.
A observância desse corolário constitucional é imperativo, pois que a negativa do acesso à justiça estimula o desenvolvimento de verdadeiros ordenamentos jurídicos
31
“E hoje, prevalecendo as idéias do Estado social, em que ao Estado se reconhece a função fundamental de promover a plena realização dos valores humanos, isso deve servir, de um lado, para pôr em destaque a função jurisdicional pacificadora como fator de eliminação dos conflitos que afligem as pessoas e lhes trazem angústias; de outro, para advertir os encarregados do sistema, quanto à necessidade de fazer do processo um meio efetivo para a realização da justiça. Afirma-se que o objetivo-síntese do Estado contemporâneo é o bem-comum e, quando se passa ao estudo da jurisdição, é lícito dizer que a projeção particularizada do bem comum nessa área é a pacificação com justiça” (CINTRA, GRINOVER e DINAMARCO, 2010: 31).
32 “À medida que as sociedades do laissez-faire cresceram em tamanho e complexidade, o conceito de direitos humanos começou a sofrer uma transformação radical. A partir do momento em que as ações e relacionamentos assumiram, cada vez mais, caráter mais coletivo que individual, as sociedades modernas necessariamente deixaram para trás a visão individualista dos direitos, refletida na ‘declaração de direitos’, típicas dos séculos dezoito e dezenove. O movimento fez-se no sentido de reconhecer os direitos e deveres sociais dos governos, comunidades, associações e indivíduos. Esses novos direitos humanos, exemplificados pelo preâmbulo da Constituição Francesa de 1946, são, antes de tudo, os necessários para tornar efetivos, quer dizer, realmente acessíveis a todos, os direitos antes proclamados. (...) Não é surpreendente, portanto, que o direito ao acesso efetivo à justiça tenha ganho particular atenção na medida em que as reformas do welfare state têm procurado armar os indivíduos de novos direitos substantivos em sua qualidade de consumidores, locatários, empregados e, mesmo, cidadãos. De fato, o direito ao acesso efetivo tem sido progressivamente reconhecido como sendo de importância capital entre os novos direitos individuais e sociais, uma vez que a titularidade de direitos é destituída de sentido, na ausência de mecanismos para sua efetiva reivindicação”. (CAPPELLETTI e GARTH, 2002: 12).
paralelos. É o que se identifica com frequência nas comunidades carentes das favelas do Rio de Janeiro, do sertão do nordeste, dentre tantas outras. O ser civilizado, que vive em sociedade, precisa solucionar seus conflitos. Se a inafastabilidade do Judiciário está calcada no direito material, conforme bem ponderado por BEDAQUE, então as relações informais e ilícitas não podem ser levadas ao Estado para serem solucionadas. Além disso, a população carente não possui a assistência social do Estado necessária para que possa alcançar o Judiciário. Falta atuação da Defensoria Pública, de Assistentes Sociais e do Ministério Público para que se afaste o ordenamento paralelo e se dê, de fato, acesso amplo à justiça para toda população brasileira33.
“Entre o formal e o real, entretanto, medeia um abismo. O preceito