4.1 – Competência material
A competência para proteção do meio ambiental é uma competência material comum40, ou seja, incumbe a União, Estados, Distrito Federal e Municípios o poder dever de proteger o meio ambiente.
Esta competência encontra-se no art. 23 da Constituição:
Art. 23. É competência comum da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios:
(...)
VI - proteger o meio ambiente e combater a poluição em qualquer de suas formas;
VII - preservar as florestas, a fauna e a flora; (...)
Parágrafo único. Leis complementares fixarão normas para a cooperação entre a União e os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, tendo em vista o equilíbrio do desenvolvimento e do bem-estar em âmbito nacional. O fato da competência ser comum muitas vezes torna difícil a tarefa de distinguir qual ente terá competência para o licenciamento. Fiorillo aponta dois critérios que devem ser usados para distinção: a) o critério da preponderância do interesse; e b) o critério da colaboração (cooperação) entre os entes da Federação, conforme determina o art. 23 da CF41. Enquanto não elaborada a norma mencionda no dispositivo a responsabilidade pela proteção do meio ambiente é comum e solidária a todos os entes da Federação.
4.2 – Competência supletiva no licenciamento ambiental
No art. 10 da Lei nº 6.938/81:
Art. 10 – (...) dependerão de prévio licenciamento de órgão estadual competente, integrante do Sistema Nacional do Meio Ambiente - SISNAMA, e do Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, em caráter supletivo, sem prejuízo de outras licenças exigíveis. Art. 2ª da Res. 001/86 CONAMA:
Art. 2º - Dependerá de elaboração de estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto ambiental - RIMA, a serem submetidos à
40 FIORILLO. Idem, p. 78. 41 FIORILLO. Idem, p. 79.
aprovação do órgão estadual competente, e do IBAMA em caráter supletivo, o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente, tais como: A competência supletiva não deve ser entendida como competência substitutiva, neste sentido o acórdão do TRF1 em julgamento de agravo de instrumento:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. PÓLO DE AGRICULTURA. COMPETÊNCIA SUPLETIVA DO IBAMA PARA PARTICIPAR DO PROCESSO DE LICENCIAMENTO E IMPLANTAÇÃO DO EMPREENDIMENTO. ACÓRDÃO DO TRF/1ª REGIÃO. DECISÃO QUE SUSPENDEU AS LICENÇAS CONCEDIDAS PELO NATURATINS ATÉ MANIFESTAÇÃO POSITIVA DO IBAMA. LEGALIDADE. PLAUSIBILIDADE DO DIREITO INVOCADO. AUSÊNCIA.
1. O TRF/1ª Região, no julgamento do agravo de instrumento nº 2002.01.00.014292-3/TO (DJ 03/12/2003), determinou a manutenção do IBAMA em atuação supletiva com o Instituto Natureza do Tocantins - NATURATINS no processo de licenciamento e implantação do Pólo de Fruticultura Irrigada São João, situado no rio Tocantins, no Município de Porto Nacional/TO.
2. Não merece reforma a decisão que determinou ao NATURATINS que se abstenha de conceder a licença de instalação ao referido empreendimento, bem como suspendeu as licenças já concedidas, até eventual manifestação positiva do IBAMA, órgão que detém a competência supletiva para participar do processo de licenciamento, conforme decidido, o que afasta a plausibilidade do direito invocado.
3. Agravo de instrumento do Estado do Tocantins e do NATURATINS improvido.42
Portanto, competência supletiva não deve ser entendida como a possibilidade de um órgão ambiental avocar para si o licenciamento de um determinado empreendimento, assim, afastando do processo os órgãos ambientais dos demais entes federados. Um órgão ambiental não afasta os outros, e vice-versa, dês de que comprove interesse no licenciamento.
4.3 – Competência e Constituição Federal de 1988
Em relação ao meio ambiental a Constituição estabelece no art. 225, que todos têm o direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e que compete ao Poder Público e à coletividade o dever de defendê-lo e preservá-lo. E, no art. 23, elenca entre as competências comuns dos entes federados a proteção do meio ambiente, o combate à poluição, a preservação das florestas, da fauna e da flora. Ao
42 Processo nº 2002.02.00.04435-0, Quita Turma, decisão em 05/11/2004, Relatora Juíza Selene
fim do mesmo artigo estabelece que a Lei Complementar fixará as normas para cooperação entre a União, os Estados e o Distrito Federal.
Os Trennepohl comentam a respeito do assunto:
Infelizmente, até hoje, esta lei complementar não foi editada, lacuna que já se tentou preencher com leis ordinárias, decretos, resoluções e até portarias. Se, por um lado, estes atos são capazes de estabelecer quais as atividades sujeitas ao licenciamento, os tipos de licenças ou autorizações e as exigências para sua concessão, são totalmente ineficazes para definir inquestionavelmente quem é a autoridade competente para emiti-las. Os conflitos de competência decorrentes da falta de definição das áreas de atuação dos diferentes entes da federação - por Lei Complementar, conforme exigência expressa da Constituição Federal, tem levado a freqüentes desentendimentos entre órgãos ambientais integrantes do SISNAMA, pondo em risco a efetiva implantação deste sistema. Pior ainda, tem levado os administrados a uma situação de insegurança jurídica inaceitável, com lesões ao seu patrimônio e desestímulo ao investimento43. Em alguns casos a solução do conflito de competência para licenciar encontra-se na própria Constituição. No art. 23 o meio ambiente aparece como competência comum dos entes federados, já nos casos do art. 21, que estabelece ser de competência da União dispor sobre os serviços e instalações de energia elétrica e aproveitamento energético dos cursos de água, a navegação aérea, aeroespacial e a infra-estrutura aeroportuária e os portos marítimos, fluviais e lacustres, parece razoável que o ente federado tem a competência para gerenciar estas atividades, inclusive em seu aspecto ambiental44.
Da mesma forma que a competência para gerenciar, a competência legislativa também pode ser usada para fixar a competência para o licenciamento, casos previstos no art. 22 da Constituição, como p. ex.: navegação lacustre, fluvial, marítima, as jazidas, minas e outros recursos minerais, as que envolvem populações indígenas e as atividades nucleares de qualquer natureza.
4.4 – Competência e a Lei nº 6.938/81 e Res. 001/86 CONAMA
A Lei nº 6.938/81 estabelece no art. 10 caput de que devera ser submetido a licenciamento ambiental a “construção, instalação, ampliação e
43 TRENNEPOHL. Idem, p. 16. 44 cf. TRENNEPOHL. Idem, p. 22.
funcionamento de estabelecimentos e atividades utilizadoras de recursos ambientais, considerados efetiva e potencialmente poluidores, bem como os capazes, sob qualquer forma de causar degradação ambiental” fixando a competência para o órgão estadual supletivamente o federal.
Já a Res. 001/86 CONAMA estabelece em seu art. 2º: “dependerá de
elaboração de estudo de impacto ambiental e respectivo relatório de impacto ambiental - RIMA, a serem submetidos à aprovação do órgão estadual competente, e do IBAMA em caráter supletivo, o licenciamento de atividades modificadoras do meio ambiente”.
A Lei nº 6.938/81 fixa, em seu art. 10, §4º, que a competência para o licenciamento previsto no caput do artigo será do IBAMA quando se tratar de significativo impacto ambiental, em âmbito nacional e regional. Em outras palavras, o licenciamento quando não se tratar de significativo impacto ambiental será feito em âmbito estadual e/ou federal, dês de que cada órgão demonstre seu interesse.
4.5 – Competência e Res. 237/97 CONAMA
A competência para o licenciamento ambiental do órgão federal responsável pelo meio ambiente, IBAMA, encontra-se no §4º do art. 10 da Lei nº 6.938/81, alterado pela Lei nº 7.804/89. Neste artigo é definida a competência em função da magnitude do dano ambiental no caso de atividades e obras com significativo impacto ambiental, dês de que seja em âmbito nacional e regional. Porém a lei não definiu o que seria o significativo impacto ambiental, muito menos o que é âmbito nacional e regional. Esta ultima definição veio mais tarde no ano de 1997 com a Res. 237 do CONAMA que exercendo a sua competência normativa estabeleceu o que seria o âmbito nacional e regional.
Segue o art. 4º da resolução:
Art. 4º - Compete ao Instituto Brasileiro do Meio Ambiente e dos Recursos Naturais Renováveis - IBAMA, órgão executor do SISNAMA, o licenciamento ambiental, a que se refere o artigo 10 da Lei n. 6.938, de 31
de agosto de 1981, de empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional, a saber:
I - localizadas ou desenvolvidas conjuntamente no Brasil e em país limítrofe; no mar territorial; na plataforma continental; na zona econômica exclusiva; em terras indígenas ou em unidades de conservação do domínio da União. II - localizadas ou desenvolvidas em dois ou mais Estados;
III - cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais do País ou de um ou mais Estados;
IV - destinados a pesquisar, lavrar, produzir, beneficiar, transportar, armazenar e dispor material radioativo, em qualquer estágio, ou que utilizem energia nuclear em qualquer de suas formas e aplicações, mediante parecer da Comissão Nacional de Energia Nuclear - CNEN;
V - bases ou empreendimentos militares, quando couber, observada a legislação especifica.
§ 1º - O IBAMA fará o licenciamento de que trata este artigo após considerar o exame técnico procedido pelos órgãos ambientais dos Estados e Municípios em que se localizar a atividade ou empreendimento, bem como, quando couber, o parecer dos demais órgãos competentes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, envolvidos no procedimento de licenciamento.
§ 2º - O IBAMA, ressalvada sua competência supletiva, poderá delegar aos Estados o licenciamento de atividade com significativo impacto ambiental de âmbito regional, uniformizando, quando possível, as exigências. (grifo nosso)
Começando pelo caput, a resolução repete o preceito do parágrafo único do art. 10 da Lei nº 6.938/81, não inovando em nada até aqui. A partir daí o artigo enumera em um rol exaustivo a competência do IBAMA, utilizando diversos critérios45, desta forma, definindo âmbito nacional e regional. Como o citado artigo afasta a competência dos Estados, Distrito Federal e Municípios para processar o pedido de licenciamento, na hipótese de significativo impacto ambiental de âmbito nacional ou regional estipulou uma forma de participação daqueles órgãos através do “exame técnico” quando o objeto do licenciamento estiver localizado em seus territórios. No parágrafo segundo inova ao prever que poderá o licenciamento ser delegado ao órgão estadual, previsão que não encontra suporte na Lei nº 6.938/81, mas ressalta que mesmo nesta hipótese é mantida a competência supletiva do instituto.
Segundo a Res. 237/97 COMANA, o licenciamento em âmbito nacional e regional é reservado ao órgão federal, por exclusão se chegaria à competência dos Estados, porém essa resolução prevê o licenciamento na esfera municipal. Em conseqüência disto enumera hipótese em que o Estado é competente para o
licenciamento. Encontra-se no art. 5º a competência dos Estados e DF para o LA. Assim:
Art. 5º - Compete ao órgão ambiental estadual ou do Distrito Federal o licenciamento ambiental dos empreendimentos e atividades:
I - localizados ou desenvolvidos em mais de um Município ou em unidades de conservação de domínio estadual ou do Distrito Federal;
II - localizados ou desenvolvidos nas florestas e demais formas de vegetação natural de preservação permanente relacionadas no artigo 2º da Lei nº 4.771, de 15 de setembro de 1965, e em todas as que assim forem consideradas por normas federais, estaduais ou municipais;
III - cujos impactos ambientais diretos ultrapassem os limites territoriais de um ou mais
Municípios:
IV - delegados pela União aos Estados ou ao Distrito Federal, por instrumento legal ou convênio.
Parágrafo único - O órgão ambiental estadual ou do Distrito Federal fará o licenciamento de que trata este artigo após considerar o exame técnico procedido pelos órgãos ambientais dos Municípios em que se localizar a atividade ou empreendimento, bem como, quando couber, o parecer dos demais órgãos competentes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, envolvidos no procedimento de licenciamento.
Neste artigo a resolução regulou a competência para o licenciamento a ser realizado em âmbito estadual e distrital. Note-se que o caput do artigo não faz referencia ao significativo impacto ambiental, e o parágrafo único não destaca a competência supletiva do IBAMA, contudo, regula de forma parecida com o §2º do artigo anterior possibilidade de participação de órgãos de outras esferas federativa através de “exames técnicos”, se localizada a atividade ou empreendimento em seus territórios, desta forma em desacordo com o art. 10 da Lei nº 6.938/81, que prevê a competência supletiva, do órgão ambiental federal para o licenciamento. Por isto na interpretação do parágrafo único do art. 5º deve ser levado em conta o §2º, ambos da Res. 237/97 CONAMA, e, principalmente o art. 10 da Lei nº 6.938/81, não afastando a competência supletiva do ente federal mesmo no impacto ambiental não significativo.
Outra parte controvertida é a previsão da delegação da execução de licenciamento ambiental “por instrumento legal” ou “convenio”, em desarmonia com o parágrafo único do art. 23 da Constituição, já que inexiste, a legislação complementar prevista nesse artigo que trate de cooperação entre os entes federados em matéria ambiental.
No âmbito municipal o art. 6º, da Res. 237/97 CONAMA, regula a competência dos municípios para licenciar:
Art. 6º - Compete ao órgão ambiental municipal, ouvidos os órgãos competentes da União, dos Estados e do Distrito Federal, quando couber, o licenciamento ambiental de empreendimentos e atividades de impacto ambiental local e daquelas que Ihe forem delegadas pelo Estado por instrumento legal ou convênio. (grifo nosso)
Aqui mais uma vez é possível ver a participação de entes federados através de “manifestação” no licenciamento, o conseqüente afastamento da competência dos outros entes, e a possibilidade de licenciamento por delegação pelo Estado através de instrumento legal ou convênio. O artigo contraria a Lei nº 6.938/81, uma vez que esta lei não prevê a possibilidade de licenciamento por parte do órgão municipal.
Por fim, o artigo mais problemático da Res. 237/97 CONAMA é o 7º: “Os
empreendimentos e atividades serão licenciados em um único nível de competência, conforme estabelecido nos artigos anteriores” (grifo nosso). Este artigo contraria art. 23, parágrafo único da Constituição, pois não existe a lei complementar que regule a cooperação entre a União, os Estado, DF e Municípios, e, em razão desta ausência normativa, contraria também a competência material para proteger o meio ambiente presente no inciso VI do artigo, ao negar a possibilidade do licenciamento ser processado pelos entes federativos de forma independente. Igualmente contraria o art. 10 da Lei nº 6.938/81, ao afastar a competência supletiva do órgão ambiental federal.
A proposta presente na Res. 237/97 CONAMA, de relance, parece bastante consistente, ao definir que o licenciamento se dará em um único nível de competência. Daí o porquê da possibilidade de participação dos outros entes através do “exame técnico” e permitir a delegação aos “Estados o licenciamento de atividade
com significativo impacto ambiental de âmbito regional”, art. 4º, §1º, quando se tratar de licenciamento perante o IBAMA, e no art. 5º, parágrafo único a participação dos outros entes através do “exame técnico” quando for o licenciamento perante o órgão
estadual, ou “ouvido os órgãos competentes da União, dos Estados e DF” no caso do art. 6º, quando se dá o licenciamento perante o órgão municipal.
4.6 – Jurisprudência
A jurisprudência não é unânime quanto aos critérios de competência, havendo divergências entre tribunais, e divergência entre julgados dos próprios tribunais.
O TRF da 1ª Região adotou em 2005 a premissa da abrangência do impacto como fator determinante para a competência para o licenciamento:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL PARA LICENCIAMENTO DE OBRA DE HIDRELÉTRICA. COMPETÊNCIA. ÓRGÃO ESTADUAL. IMPACTO LOCAL. 1. Estando em curso procedimento de licenciamento ambiental, no tocante ao empreendimento da Usina Hidrelétrica de Dardanelos, não fica caracterizado possível dano ao meio ambiente, tendo em vista que a obra não pode ser iniciada antes da conclusão do estudo e da expedição de licença.
2. Sendo o impacto da obra meramente local, conforme reconhecido pelo próprio IBAMA, é razoável que o órgão estadual do meio ambiente conduza o processo de licenciamento.
3. Agravo de instrumento ao qual se dá provimento.46 (grifo nosso)
O mesmo TRF em 2001 havia adotado o critério da dominialidade como fator determinante da competência:
CONSTITUCIONAL. ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA.
DECISÃO CONCESSIVA DE PROVIMENTO LIMINAR. AGRAVO DE INSTRUMENTO: REEXAME DOS PRESSUPOSTOS DA LIMINAR. AGRAVO REGIMENTAL: NÃO-CABIMENTO. CONSTRUÇÃO DE USINA HIDRELÉTRICA EM RIO DE DOMÍNIO DA UNIÃO E QUE ATRAVESSA ÁREAS DE TERRAS INDÍGENAS. ESTUDO DE IMPACTO AMBIENTAL E RELATÓRIO DE IMPACTO AMBIENTAL. LICENCIAMENTO AMBIENTAL: COMPETÊNCIA DO IBAMA. DISPENSA DE LICITAÇÃO: REQUISITOS (ART. 24 DA LEI Nº 8.666/93). APROVEITAMENTO DE RECURSOS HÍDRICOS EM TERRAS INDÍGENAS: NECESSIDADE DE PRÉVIA AUTORIZAÇÃO DO CONGRESSO NACIONAL.
1. Não cabe agravo regimental da decisão que confere ou nega efeito suspensivo em agravo de instrumento (artigo 293, § 3º, do RI/TRF - 1ª Região).
2. O objeto do agravo de instrumento, interposto contra decisão concessiva de provimento liminar, cinge-se ao reexame dos pressupostos para a sua concessão: fumus boni juris e periculum in mora.
46 BRASIL, Tribunal Regional Federal da 1º Região, Processo nº 2005.01.00.037865-9, Sexta Turma,
3. É imprescindível a intervenção do IBAMA nos licenciamentos e estudos prévios relativos a empreendimentos e atividades com significativo impacto ambiental, de âmbito nacional ou regional, que afetarem terras indígenas ou bem de domínio da União (artigo 10, caput e § 4º, da Lei nº 6.938/81 c/c artigo 4º, I, da Resolução nº 237/97 do CONAMA).
4. A dispensa de licitação prevista no artigo 24, XIII, da Lei nº 8.666/93 requer que a contratada detenha inquestionável reputação ético- profissional.
5. O aproveitamento de recursos hídricos em terras indígenas somente pode ser efetivado por meio de prévia autorização do Congresso Nacional, na forma prevista no artigo 231, § 3º, da Constituição Federal. Essa autorização deve anteceder, inclusive, aos estudos de impacto ambiental, sob pena de dispêndios indevidos de recursos públicos.
6. Agravo regimental não-conhecido.
7. Agravo de instrumento a que se nega provimento.47 (grifo nosso)
O TRF 4ª Região adotou em 2005 a tese da magnitude do dano como determinante da competência para o licenciamento:
ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. OBRAS DE DRAGAGEM E BOTA-FORA DA FOZ DO RIO CAMBORIÚ. LICENCIAMENTO E FISCALIZAÇÃO.
- O fato de o bem afetado pertencer à União não implica a necessidade de licenciamento ou fiscalização ser realizado pelo órgão federal competente. O que interessa, segundo a lei, é a magnitude do dano (§ 4º, do artigo 10, da Lei nº 6.938/81).
- O licenciamento deferido pela FATMA, órgão estadual de controle ambiental, não exclui a possibilidade de que o IBAMA, no exercício da competência prevista no artigo 23, VI, da CF/88, impeça a realização da obra, uma vez constatada a degradação ao meio ambiente.
- Não se vislumbra inconstitucionalidade impingida na Resolução 237 do CONAMA, tendo-se em vista que foi expedida em harmonia com a Constituição da República e com a legislação federal, sendo, portanto, meio legislativo idôneo para esmiuçar e regulamentar o comando legal que, por sua natureza geral, não se ocupa de questões específicas e particulares.48
(grifo nosso)
Sobre a jurisprudência acima parece relevante frisar o que os Trennepohl observam a cerca dela: a decisão não declara a inconstitucionalidade da Res. nº 237/97 CONAMA.49
O mesmo TRF em 2001 reconhece a inconstitucionalidade da Res. 237/97 CONAMA:
ADMINISTRATIVO. MANDADO DE SEGURANÇA. AUTUAÇÃO POR DESMATAMENTO.
COMPETÊNCIA DO IBAMA. ART. 23, INCISO VI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL.
LEI 6938/81. RESOLUÇÃO CONAMA 237/97. INCONSTITUCIONALIDADE. 1. Competência do IBAMA em se tratando de licenciamento ambiental.
47 BRASIL, Tribunal Regional Federal da 1º Região, Processo nº 2001.01.00.030607-5, Sexta Turma,
decisão em 17.09.2001, Relator Juiz Alexandre Machado Vasconcelos (convocado).
48 BRASIL, Tribunal Regional Federal da 4º Região, Processo nº 2002.72.08.003119-8, Quarta
Turma, decisão em 27.07.2005, Relator: Juiz Vlademar Capeletti.
2. A Resolução CONAMA 237/97, que introduziu a municipalização do procedimento de licenciamento, é eivada de inconstitucionalidade, posto que exclui a competência da União nessa espécie de procedimento.
3. A lei 6938/81, adequada com a nossa Carta constitucional, rege a competência do IBAMA.50 (grifo nosso)
Aquele mesmo TRF em 2002 havia adotado o entendimento de que dois fatores combinados – o interesse nacional e a dominialidade – atrairiam a competência para o órgão federal:
ADMINISTRATIVO. AMBIENTAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA PROMOVIDA PELA UNIÃO.
CONSTRUÇÃO DE HOTEL. MUNICÍPIO DE PORTO BELO. ZONA DE PROMONTÓRIO.
ÁREA DE PRESERVAÇÃO PERMANENTE. NON AEDIFICANDI. LICENÇA NULA.
DESCUMPRIMENTO DA LEGISLAÇÃO AMBIENTAL. INEXISTÊNCIA DE AVALIAÇÃO AMBIENTAL. PRINCÍPIO DA PREVENÇÃO. DESFAZIMENTO DA OBRA.
1. O empreendimento está localizado em área de promontório, considerada de preservação permanente pela legislação estadual (Lei nº 5.793/80 e Decreto nº 14.250/81) e pela legislação municipal (Lei Municipal nº 426/84), e, por conseqüência, área non aedificandi, razão pela qual a licença concedida pela FATMA é nula, visto que não respeitou critério fundamental, a localização do empreendimento.
2. A FATMA não possuía competência para autorizar construção situada em terreno de marinha, Zona Costeira, esta considerada como patrimônio nacional pela Carta Magna, visto tratar-se de bem da União, configurando interesse nacional, ultrapassando a competência do órgão estadual.
3. Ante ao princípio da prevenção, torna-se imperiosa a adoção de alguma espécie de avaliação prévia ambiental.
4. Os interesses econômicos de uma determinada região devem estar alinhados ao respeito à natureza e aos ecossistemas, pois o que se busca é um desenvolvimento econômico vinculado ao equilíbrio ecológico.
5. Um meio ambiente sadio e ecologicamente equilibrado representa um bem e interesse transindividual, garantido constitucionalmente a todos, estando acima de interesses privados.
6. Apelos providos.51 (grifo nosso)
O TRF 1ª Região em 2003 adotou o princípio da abrangência do impacto: AMBIENTAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPLANTAÇÃO DE USINA HIDROELÉTRICA. LICENÇA PRÉVIA. COMPETÊNCIA. RISCO DE DANOS SIGNIFICATIVOS AO MEIO AMBIENTE. EQUILÍBRIO ECOLÓGICO DO PARQUE NACIONAL DAS