2. Metode
2.2 Kvalitativ metode for intervjuer med brukere, pårørende og fagfolk
O artigo 4º e seu parágrafo primeiro da Lei Anticorrupção se dedicam a regulamentar o proceder nos casos em que uma sociedade condenada pela prática de um dos delitos previstos no artigo 5º da Lei, venha, posteriormente, ser incorporada ou realize uma fusão com outra. Dispõe o texto legal:
Art. 4º - Subsiste a responsabilidade da pessoa jurídica na hipótese de alteração contratual, transformação, incorporação fusão ou cisão societária.
§1º Nas hipóteses de fusão e incorporação, a responsabilidade da sucessora será restrita à obrigação de pagamento de multa e reparação integral do dano causado, até o limite do patrimônio transferido, não lhe sendo aplicáveis as demais sanções previstas nesta Lei decorrentes de atos e fatos ocorridos antes da data da fusão ou incorporação, exceto no caso de simulação ou evidente intuito de fraude, devidamente comprovados (BRASIL, 2013).
A Lei 12.846/2013, portanto, busca regular a responsabilidade das sociedades sucessoras frente a atos praticados por suas antecessoras, estabelecendo a obrigação destas de se responsabilizar por tais atos não de forma solidária, uma vez que a sociedade antecedente deixa de existir nas operações de fusão e incorporação, mas como se a sucessora tivesse praticado o ato lesivo.
Sendo assim, de antemão, é importante estabelecer o que se entende pelos fenômenos de fusão de empresas e da incorporação de sociedades, para depois então ser estabelecida a abrangência do mandamento legal contido no art. 4º caput e em seu §1º.
Podemos entender o fenômeno da incorporação como sendo uma operação pela qual “uma sociedade absorve a outra ou outras as quais deixam de existir” 128. Neste sentido, como aponta Borba (2006, p. 491):
Com a incorporação, a incorporada sucede a incorporadora em todos os direitos e obrigações, operando-se uma sucessão universal. O patrimônio líquido da incorporada, que passa à incorporadora, gera nesta um aumento de capital equivalente e, como consequência, a emissão das ações a serem entregues aos acionistas da incorporada em substituição às de que eram titulares. A sociedade incorporada se extingue sem ser liquidada, posto que a sua realidade econômico- jurídica (ativo, passivo e acionistas) integra-se na incorporadora. 129
Logo, pela incorporação, a sociedade incorporadora absorve o patrimônio da sociedade incorporada que deixa de existir. A figura abaixo é uma representação do fenômeno:
FIGURA 2-INCORPORAÇÃO SOCIETÁRIA
Já pela fusão, duas sociedades conjugam os seus respectivos patrimônios para dar origem a uma nova sociedade. Nas palavras de Coelho (2012, p. 1014): “a fusão consiste na união de duas ou mais sociedades, para dar nascimento a uma nova” e, portanto,
A nova sociedade sucede às sociedades fusionadas em todos os direitos e obrigações, sendo este também um caso de sucessão universal. O
128COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de Direito Comercial: Direito da Empresa. 24. ed., São Paulo: Saraiva,
2012. p. 1013.
capital da nova sociedade corresponde à soma dos patrimônios líquidos das sociedades fusionadas. As ações representativas desse capital serão entregues, observadas as devidas proporções, aos sócios das várias sociedades extintas em virtude da fusão. (BORBA, 2006, p. 493)
Nesse sentido, a operação de fusão pode ser representada graficamente da seguinte forma:
FIGURA 3-FUSÃO SOCIETÁRIA
Assim, imaginemos um cenário em que seja imputada a uma Pessoa Jurídica penalidade pelo cometimento de um ato contrário à administração pública e, ato seguinte, essa mesma empresa seja incorporada ou dê origem a um novo ente coletivo por meio de um processo de fusão. Neste cenário, como se dará a aplicação dessa penalidade aplicada a uma sociedade que deixou de existir?
Para tais casos, a Lei estabelece uma mecânica de transferência dessa responsabilidade ao determinar à sucessora o pagamento das multas aplicadas e a reparação dos danos causados, limitando, no entanto, tais responsabilidades ao valor do patrimônio transferido130.
Nota-se que a presente disposição acaba por incentivar, de certa forma, as operações de incorporação e fusão, limitando a exposição de terceiros à responsabilização por atos contrários à Administração Pública realizados anteriormente nas referidas operações, o que pode significar, também, a preservação dos negócios empreendidos pela
130 Ressalta-se que a Lei expressamente ressalva os casos em que as referidas operações societárias forem
realizadas de forma simulada, com o claro intuito de fraudar a aplicação das sanções impostas. Nesse caso, a sociedade incorporadora, ou a nova sociedade (no caso das fusões) respondem integralmente pelos débitos da sociedade precedente, sem qualquer limitação.
empresa que se viu envolvida em um escândalo de corrupção131. Com efeito, como bem aponta Pestana (2016, p. 78):
A preocupação de norma em apreço volta-se para as modificações realizadas a partir da prática do ato lesivo sendo, para os efeitos do normativo, praticamente irrelevante àqueles que os precederam, ressalvadas as situações em que as modificações se revistam de artificialidade e se voltem para deliberadamente participar de uma fraude em desfavor da administração pública, no que também serão atingidos pela norma em epígrafe. Mas reitera-se, a ênfase se volta para o tempo posterior à prática do ato lesivo, vez que procura encarcerar nos domínios das possíveis responsabilizações as conformações jurídicas contemporâneas à ocorrência da Lesão à Administração Pública. 132
É importante ressaltar que a simples alteração contratual e a transformação societária “que não alterem de modo objetivo (patrimônio) ou de modo subjetivo (controle) a sociedade” 133 não implica em qualquer limitação a responsabilidade destas sociedades em razão da infração dos termos da Lei. O objeto precípuo da Lei 12.846/2013 é o estabelecimento de sanções à pessoa jurídica e, sendo a personalidade desta conservada após a realização do ato societário, não há, a princípio, razão para que seja conferida qualquer limitação à responsabilidade.
Nesse sentido, a limitação da responsabilidade transferida à pessoa jurídica só tem aplicação quando se tem a extinção da personalidade jurídica da empresa antecessora, com a transferência de seus direitos, obrigações e patrimônio. No entanto, cumpre ressaltar que a parte final do §1º do Art. 4º excetua tal regra de limitação para os casos em que tais operações societárias forem praticadas com o intuito de fraudar a presente Lei, desde que devidamente comprovados.
131Frequentemente, ao se envolver em escândalos de corrupção, as empresas registram efeitos desastrosos
nas suas operações, quer pela mancha na imagem comercial/institucional da empresa quer pelo cancelamento de contratos/pedidos em vista do disparo de mecanismos de rescisão por políticas de Compliance. Tais crises podem levar a medidas extremas como os pedidos de recuperação judicial das empreiteiras OAS, UTC e Galvão Engenharia, resultado do envolvimento dessas no escândalo de desvios, superfaturamento e corrupção desvendado pela Operação Lava-Jato da Polícia Federal ou mesmo à falência como é o caso da companhia energética americana Enron e da empresa mundial de auditoria Arthur Andersen, ambas seriamente envolvidas em escândalos financeiros do início do século XXI. Argumenta- se que a limitação das responsabilidades em operações de fusão e incorporação pode significar uma solução atrativa para solução das referidas crises, garantindo a conservação de parte significativa da operação dos empregos da empresa precedente.
132PESTANA, Marcio. Lei anticorrupção. Exame sistematizado da Lei n.12.846/2013. Barueri: Manole,
2016. p. 78.
133LEITE, Maurício Silva; NOBRE, Eduardo Maffia Queiroz. Responsabilidade Solidária por Atos de
Questão controvertida diz respeito às operações de cisão de sociedades134. Isso porque inexiste menção expressa a operação dentre o rol trazido pelo §1º do Artigo 4º, de forma que se discute a possibilidade de limitar ou não a responsabilidade da sucessora em razão de atos praticados pela empresa cindida.
Pela operação de cisão, a sociedade cindida pode transferir (no todo ou em parte) seu patrimônio, a uma ou mais sociedades que pode recebê-lo para a formação da totalidade ou de parte de seu patrimônio. Em havendo a transferência total do patrimônio extingue-se a sociedade cindida; já se houver a transferência de parte do patrimônio, a sociedade subsiste.
Leite e Nobre (2014) criticam a não inclusão das operações de cisão no rol do §1º do artigo 4º ao afirmar que:
Dessa forma, a não inclusão das operações de cisão entre aquelas indicadas no §1º se deu, a nosso ver, de forma incorreta, posto que algumas hipóteses de cisão resultam em empresas que tem seu patrimônio apenas parcialmente constituído através do patrimônio cindido. Por tal razão, também deveria ter sido mencionada a limitação da responsabilidade para o caso de cisão, relativamente ao patrimônio absorvido da cindida.
A questão é, de fato, complexa, de forma que a inclusão no rol das operações beneficiadas pela limitação da responsabilidade ao patrimônio transferido mereceria maior detalhamento para garantir, por um lado, que determinadas sociedades arquem com responsabilidades excessivas e, por outro, não permitir que tal operação seja usada para o esvaziamento estratégico da pessoa jurídica objeto da sanção.
No entanto, parece-nos que a questão deverá ser modulada pelos tribunais que a enfrentarão, ao analisar a possibilidade de extensão dos efeitos da limitação de responsabilidade disciplinada pelo referido parágrafo às operações de cisão, notadamente
134A Lei 6.404/1976 define a cisão em seu artigo 229, nos seguintes termos: Art. 229. A cisão é a operação
pela qual a companhia transfere parcelas do seu patrimônio para uma ou mais sociedades, constituídas para esse fim ou já existentes, extinguindo-se a companhia cindida, se houver versão de todo o seu patrimônio, ou dividindo-se o seu capital, se parcial a versão. (BRASIL. Lei n° 6.404, de 15 de dezembro de 1876. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Brasília, DF. Disponível em: <
quando tais operações implicarem na transmissão da totalidade do patrimônio a mais de uma sociedade.
4. A LEI ANTICORRUPÇÃO E ESTADO BRASILEIRO – UMA ANÁLISE