expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:
Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.
§ 1o Nas mesmas penas incorre quem:
I - importa, exporta, remete, produz, fabrica, adquire, vende, expõe à venda, oferece, fornece, tem em depósito, transporta, traz consigo ou guarda, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, matéria-prima, insumo ou produto químico destinado à preparação de drogas;
II - semeia, cultiva ou faz a colheita, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, de plantas que se constituam em matéria-prima para a preparação de drogas;
III - utiliza local ou bem de qualquer natureza de que tem a propriedade, posse, administração, guarda ou vigilância, ou consente que outrem dele se utilize, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar, para o tráfico ilícito de drogas [...].90
Este artigo é que trata do tráfico de drogas, em seu caput, e das condutas equiparadas ao tráfico, presentes no § 1.º do mesmo artigo.
Percebemos uma alteração da pena para o agente que pratica essa conduta criminosa, que era de 3 anos a 15 anos de reclusão e pagamento de 50 a 360 dias-multa (art. 12 da Lei 6.368), sendo que, atualmente, no art. 33, a pena é de 5 a 15 anos de reclusão e pagamento de 500 a 1500 dias-multa, caracterizando agora uma pena mais rígida.
Dentre outras modificações, podemos afirmar que a nova Lei alterou também a denominação “entorpecente” pelo termo “droga”, uma vez que entende ser este mais apropriado às substâncias elencadas no rol da Portaria 344 da Secretaria de Vigilância Sanitária, Ministério da Saúde, de 12 de maio de 1998.
Com relação ao sujeito do crime, a Lei n.º 11.343/2006, o tráfico de drogas e as condutas a ele equiparadas, por tratam-se de crimes comuns, podem ser praticados por qualquer pessoa, sendo o traficante o sujeito ativo, e a sociedade, Estado, o sujeito passivo.
Enfim, assevera-se que o bem jurídico protegido pela Lei de Drogas é a saúde pública (tutela imediata) e a saúde individual de pessoas que integram a sociedade (tutela mediata).
4.1 A modificação da Lei de Crimes Hediondos e o artigo 44 da Lei de Drogas
90 BRASIL. Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006. Lei de drogas. Disponível em:
Explicado acima alguns detalhes da Lei n.º 8.072/1990 (Lei de Crimes Hediondos) e da Lei n.º 11.343/2006 (Lei de Tóxicos), vamos agora ao que verdadeiramente nos importa.
De fato, o ponto alto dos debates suscitados em relação à Lei n.º 8.072, ficou por conta da proibição da concessão de liberdade provisória aos acusados pela prática de um dos crimes tipificados como hediondos. Vejamos o que dizia o artigo 2.º da Lei n.º 8.072 antes da alteração promovida pela Lei n.º 11.464/200791:
Art. 2.º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I – anistia, graça e indulto; II – fiança e liberdade provisória.
§1.º A pena por crime previsto neste artigo será cumprida integralmente em regime fechado.
§ 2.º Em caso de sentença condenatória, o juiz decidirá fundamentadamente se o réu poderá apelar em liberdade.
§ 3.º A prisão temporária, sobre a qual dispõe a Lei nº 7.960, de 21 de dezembro de 1989, nos crimes previstos neste artigo, terá o prazo de trinta dias, prorrogável por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade.92
Compreende-se que este artigo determina que não cabe liberdade provisória para aqueles que cometem crimes hediondos, crimes de tortura, tráfico de drogas e crimes terroristas. Isso, como se pode ver, é deixado bem claro pela redação do artigo supratranscrito. Essa regra, apesar de clara e objetiva, foi bastante questionada quanto a sua constitucionalidade, por atentar contra diversos princípios constitucionais, tais como, os da dignidade da pessoa humana, os da humanização da pena e os da proporcionalidade. Porém, com o advento da Lei da Tortura, em 1997 (Lei n.º 9.455), que admitiu, expressamente, em seu artigo 1.º, § 7.º, a progressão de regime para o crime de tortura – delito equiparado aos hediondos pelo legislador constituinte –, a discussão doutrinária e jurisprudencial era se essa última havia revogado ou não o referido art. 2.º da Lei de Crimes Hediondos. Inclusive, o próprio Supremo Tribunal Federal, em algumas decisões, já vinha decidido a favor da progressão de regime para os agentes que cometessem algum crime hediondo ou equiparado, diversamente do que determinava a versão original da Lei de Crimes Hediondos.
91 BRASIL. Lei n.º 11.464, de 28 de março de 2007. Dá nova redação ao art. 2o da Lei no 8.072, de 25 de julho
de 1990, que dispõe sobre os crimes hediondos, nos termos do inciso XLIII do art. 5o da Constituição
Federal. Disponível em:
<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2007-2010/2007/Lei/L11464.htm>. Acesso em: 15 abril 2011.
92______. Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990. Lei dos crimes hediondos. Disponível em:
Finalmente, a Lei n.º 11.464, em 2007, após 17 anos da elaboração da Lei de Crimes Hediondos, pôs fim a esse celeuma, ao modificar o citado artigo 2.º da Lei n.º 8.072, deixando de proibir a concessão da liberdade provisória, além de tornar possível a concessão de progressão de regime de cumprimento de pena também aos condenados pela prática de crimes hediondos. Observe como ficou o artigo 2.º da Lei de Crimes Hediondos após a alteração promovida pela Lei n.º 11.464/2007:
Art. 2º Os crimes hediondos, a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e o terrorismo são insuscetíveis de:
I - anistia, graça e indulto; II - fiança.
§ 1o A pena por crime previsto neste artigo será cumprida inicialmente em regime
fechado.
§ 2o A progressão de regime, no caso dos condenados aos crimes previstos neste artigo, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente [...].93
Notamos que não existe mais expressamente a proibição da concessão da liberdade provisória, sendo proibida apenas a concessão liberdade provisória com fiança (assunto já tratado anteriormente). Obviamente, entendemos ser possível a sua concessão para os indivíduos que cometem um dos crimes hediondos ou seus equiparados.
Entretanto, a modificação promovida pela Lei n.º 11.464, de 2007, não só solucionou problemas, uma vez que a mudança promovida por essa lei gerou um conflito entre as normas da Lei de Crimes Hediondos e da Lei de Drogas, pois aquela não veda mais expressamente a concessão da liberdade provisória, ao contrário desta, que proíbe expressamente, em seu artigo 44 (Lei 11.343), a aplicação do referido instituto para aqueles que cometem o crime de tráfico de drogas e suas condutas equiparadas. Esse artigo afirma que “os crimes previstos nos arts. 33, caput e § 1o, e 34 a 37 desta Lei são inafiançáveis e
insuscetíveis de sursis, graça, indulto, anistia e liberdade provisória, vedada a conversão de suas penas em restritivas de direitos”.94
O citado artigo vem sendo duramente criticado pela doutrina, que, em sua maioria, entende ser ele inconstitucional. A Corte Suprema e o Superior Tribunal de Justiça vêm decidindo de maneiras diversas quanto à aplicação desse artigo. Algumas vezes, o STF determinou a aplicação da Lei de Crimes Hediondos, permitindo a concessão da liberdade
93 BRASIL. Lei n.º 8.072, de 25 de julho de 1990. Lei dos crimes hediondos. Disponível em:
< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Leis/L8072.htm>. Acesso em: 12 maio 2011.
94 BRASIL. Lei n.º 11.343, de 23 de agosto de 2006. Lei de drogas. Disponível em:
provisória para o agente que comete o crime de tráfico, uma vez que, como sabemos, o tráfico de drogas é equiparado a crime hediondo. Outras vezes, diversamente, a Magna Corte definiu como aplicável a Lei de Tóxicos, vedando, de maneira absoluta a concessão da liberdade provisória.
Por tratar-se, especificamente, do tema central de nosso trabalho, essa discussão, acerca da concessão ou não da liberdade provisória nos crimes de tráfico de drogas, será objeto de nosso próximo e último capítulo.
5 APLICABILIDADE DA LIBERDADE PROVISÓRIA NA LEI DE DROGAS (LEI N.º