Kroppen som et sted for behandling

As externalidades são os efeitos causados a terceiros por uma decisão (no caso, um contrato) da qual estes terceiros não participaram.

Da mesma maneira que o direito dos contratos tem o objetivo de reduzir os custos de transação para as operações que são Pareto superiores, ou seja, que aumenta a utilidade de ao menos uma das partes sem reduzir a utilidade das demais, o direito dos contratos também tem a função de impedir a formação de

12 _{APELAÇÃO CÍVEL. EMBARGOS À EXECUÇÃO. JUROS. TAXA NÃO ABUSIVA. LEGALIDADE.}

TEORIA DA LESÃO ENORME. NÃO APLICÁVEL. [...] 2. Não se aplica a teoria da lesão enorme quando inexistentes provas de que a instituição financeira tenha se aproveitado da inexperiência ou da premente necessidade do consumidor par impor-lhe contratação a sub judice, e que esta tenha proporcionado lucro exorbitante à instituição financeira. 3.Negou-se provimento ao apelo do embargante. (Acórdão n.790016, 20120110958709APC, Relator: SÉRGIO ROCHA, Revisor: FÁTIMA RAFAEL, 2ª Turma Cível, Data de Julgamento: 07/05/2014, Publicado no DJE: 21/05/2014. Pág.: 105)

PROCESSO CIVIL. REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PROVA DA POSSE. AUSÊNCIA. LESÃO. NÃO CARACTERIZADA. REQUISITO DESCUMPRIDO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. [...] 2. A demonstração da ocorrência de lesão não prescinde da prova do alegado prejuízo, premente necessidade ou inexperiência da parte, a teor do que está disposto no artigo 157 do Código Civil. 3. Recurso desprovido. (Acórdão n.804156, 20120510024366APC, Relator: ANTONINHO LOPES, Revisor: JAMES EDUARDO OLIVEIRA, 4ª Turma Cível, Data de Julgamento: 25/06/2014, Publicado no DJE: 23/07/2014. Pág.: 114)

contratos que tem o potencial de reduzir a utilidade social, considerando não apenas as partes diretamente envolvidas.

Como consequência, contratos que afetam terceiros de forma negativa são comumente proibidos pelas legislações de todos os países, geralmente de duas formas: (i) proibição de contratação direta pela legislação criminal; e, (ii) regras gerais de inexequibilidade de contratos que são contrários à uma ordem pública (HARRISON; THEEUWES, 2008, p. 174).

Especificamente no Brasil, ambas as regras podem ser encontradas em um único dispositivo legal, qual seja, o artigo 122 do Código Civil brasileiro:

Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes.

O supramencionado artigo ataca diretamente ambas as maneiras legislativas mais comuns de correção dos problemas das externalidades negativas – quando proíbe a contratação de condições contrárias à lei, proíbe contratos com objeto ilegal, enquanto a ordem pública abarca as demais hipóteses de externalidades negativas.

Outro artigo do Código Civil – o art. 104 – já transcrito acima, também inclui proibição expressa à realização de negócios jurídicos envolvendo objetos ilícitos.

Interessante observar que isso não implica que negócios ilegais não serão feitos e até formalizados por escrito, mas significa tão somente que, em caso de quebra das promessas realizadas, as cortes não auxiliarão na solução do conflito. Em outras palavras, não há exequibilidade, e, consequentemente, não há contrato, conforme nosso conceito.

Um exemplo: um negócio feito por escrito entre criminosos que pretendem dividir igualmente os lucros obtidos a partir de um roubo a banco. Na vida real, o negócio é feito, mas em caso de descumprimento da promessa, um dos criminosos não pode ajuizar uma ação com o objetivo de que a divisão do roubo seja revisada pelo judiciário e a decisão executada pela força do estado.

O exemplo de contratos ilícitos é suficientemente direto e claro para entendimento dos motivos pelos quais não devem ser exequíveis. Mesmo que as partes tenham concordado com o negócio, os terceiros afetados negativamente não

concordaram, e um contrato com efeitos negativos a terceiros jamais pode ser Pareto superior (HARRISON; THEEUWES, 2008, p. 175).

Por outro lado, resta a questão muito mais complexa de determinar a diferença entre contratos que violam a ordem pública dos contratos que não violam a ordem pública em casos não relacionados a ilícitos previstos na legislação criminal.

Pode-se imaginar que um contrato que envolva uma parte hipossuficiente ou em desvantagem em relação à outra parte viola a ordem pública, mas esse não é o caso – esta hipótese já foi prevista no capítulo anterior e no art. 157, que discute lesão. A análise da justiça ou equidade de um negócio, portanto, não deve ser feita com fundamento na ordem pública (HARRISON; THEEUWES, 2008, p. 175). Em verdade, o conceito de ordem pública é utilizado nas hipóteses em que terceiros serão negativamente afetados por um contrato.

Tais hipóteses não são facilmente identificadas e, mesmo quando identificadas, nem sempre tem simples solução jurídica. Comparem-se dois exemplos para ilustrar uma diferença relevante da aplicação do conceito de ordem pública.

No primeiro exemplo, que envolve o contrato X, um proprietário de um terreno vende este imóvel para uma empresa que está acumulando uma área maior para construção de uma fábrica. Quando a fábrica for construída, a poluição sonora e o trânsito aumentarão, reduzindo o valor dos terrenos próximos. O segundo exemplo envolve um contrato Y, por meio do qual os sócios de um supermercado dissolvem sua sociedade e assinam um contrato por meio do qual concordam em não abrir outro supermercado na mesma pequena cidade para que não haja competição entre eles. Neste exemplo, os terceiros são afetados negativamente com a redução artificial da competição no mercado de supermercados.

Em qual dos dois contratos uma corte brasileira teria maior probabilidade de intervir? A resposta é no contrato Y, pois existe uma diferença fundamental entre os dois exemplos que justifica a intervenção. No caso do contrato X, o ganho que as partes do contrato terão é absolutamente independente das externalidades, enquanto no contrato Y as partes tem benefício se, e somente se, os terceiros forem negativamente afetados, já que o contrato tem valor para as partes somente se o mercado realmente não se tornar mais competitivo.

A limitação da capacidade de contratar com fundamento na ordem pública faz mais sentido quando terceiros são afetados negativamente e o ganho das partes resulta dessa externalidade negativa (HARRISON; THEEUWES, 2008, p. 176).

De toda forma, há muitos exemplos em que acordos entre as partes afetam terceiros negativamente no curto prazo, mas também geram benefícios para os mesmos terceiros no futuro. Por esse motivo, uma das funções do direito dos contratos é diferenciar os contratos com base no seu valor para a sociedade, sendo que em alguns casos o direito deve balancear os interesses da sociedade no curto prazo vis-à-vis os interesses da sociedade no longo prazo – tratam-se, aqui, exatamente, da tutela de interesses coletivos (KONDER, 2010), que será discutida em detalhe no capítulo que trata da função social do contrato.

Certo é que a legislação brasileira prevê soluções expressas para a solução de questões relacionadas a externalidades e tutela de interesses coletivos.