8 Diskusjon
8.1 Kriterier ved innføring av elektronisk kjedesporbarhet
i – Mudanças no cumprimento de Cartas Rogatórias: as cartas rogatórias constituem-se no principal instrumento de cooperação judicial internacional, cujo trâmite em regra ocorre pela via diplomática ou através das chamadas autoridades centrais e compete um Tribunal Superior a concessão do exequatur às cartas rogatórias passivas, ou seja, aquelas cujas diligências são solicitadas ao país cooperante. As cartas rogatórias normalmente são utilizadas para a prática de atos processuais
O trâmite atual é moroso e burocrático. Além dos percalços da via diplomática ainda há a via crucis do exequatur de um Tribunal superior, que fará o juízo de delibação. Mudanças são necessárias para que, mantidos os requisitos prévios exigidos, pelo menos em temas de crimes transnacionais, corrupção e lavagem de dinheiro, o próprio juiz de primeiro grau delibere sobre o cumprimento das Cartas Rogatórias. A cooperação deve ser feita diretamente, de juiz para juiz, até mesmo via processo eletrônico, através de videoconferências ou teleaudiências. Hoje já é uma realidade a existência de Varas e Juízos de combate ao crime organizado, crime transnacional e à lavagem de dinheiro. Estes Juízos podem e devem ser plenamente preparados para fazer a cooperação penal via direta, com outros Juízos internacionais, sem a necessidade dos pedidos passarem por Tribunais Superiores, que ficariam apenas com a competência para eventuais recursos. E estamos falando de atos jurisdicionais decisórios ou não.
Além disso, a carta rogatória deve ser o meio adequado para a autorização de quebras de sigilo fiscal e bancário. Não faz sentido que tais pedidos cautelares, que não são sentenças estrangeiras terminativas, se submetam ao rigor do instituto da
homologação de sentença estrangeira, que normalmente exige trânsito em julgado. Como observa Antenor Madruga, no Brasil, por exemplo, o STF, quando era a corte competente para a apreciação de cartas rogatórias e para homologar sentença estrangeira, vinha negando pedidos feitos em cartas rogatórias quando entendia que estas tinham as chamadas medidas executórias, como na Carta Rogatória nº 7154, julgada em 1995, negando às autoridades suíças o acesso a dados protegidos por sigilo bancário no Brasil.
ii – prioridade na utilização do auxílio direto: o auxílio direto é o meio pelo qual o pedido de diligência ou de apoio é levado diretamente ao conhecimento da autoridade judicial estrangeira para que a sua realização e execução. Ainda não há uma uniformidade da terminologia no âmbito internacional, mas o que vale é a intenção da colaboração direta entre as autoridades jurisdicionais, seja com o nome de carta rogatória ou não, desde que mediante a observância dos requisitos legais, previamente estipulados entre os cooperantes.
iii -Aperfeiçoamento da Cooperação Administrativa: é preciso incentivar a cooperação administrativa, através da qual uma autoridade judicial ou administrativa estrangeira solicita providências administrativas que não demandem a atuação do Poder Judiciário. O ideal é que cada Estado mantenha um órgão específico para exercer a função de autoridade central na tramitação de pedidos de cooperação jurídica internacional e coordenação das instituições internas, fomentando as redes cooperativas.
A UNCAC incentiva a Cooperação Administrativa em todos os sentidos, seja no âmbito da prevenção, como na informação, como no artigo 45.4, que incentiva a transmissão de informações de uma autoridade de um Estado para as autoridades de outro Estado, auxiliando, destarte, nas investigações e nos eventuais processos penais instaurados para investigar atos de corrupção.
Uma outra forma de cooperação administrativa seria a realização de um banco de dados centralizado, através do qual os mais diversos países poderiam acompanhar e compartilhar informações relativas a diversos dados, especialmente: a) a origem dos grupos criminais e os nome de criminosos nele envolvidos; b) notícias de fraudes e desvios praticados por corruptos nos países de origem; c) cadastro e pontos de contatos de todos os órgãos internacionais destinados ao combate ao crime transnacional e à corrupção; d) modelos de formulários de pedidos em geral; e) estatísticas de recuperação de ativos e, entre outras, (f) redes de informação em geral. A conectividade é necessária porque em tempos de rápida
comunicação, a cooperação internacional deve ter uma integração virtual, que é muito mais rápida e eficiente.
iv – Interligação e aperfeiçoamento das “redes de cooperação”: as redes de cooperação jurídica internacional têm como objetivo facilitar e acelerar a cooperação entre os Estados que as integram, prover informações jurídicas e práticas para as autoridades nacionais e auxiliá-las na formulação de solicitações de auxílio (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2008), principalmente em consultas informais, em pedidos de apoio e esclarecimentos e trocas de informações.
Essas redes têm sido criadas no âmbito das organizações regionais e pioneira neste sentido foi a Rede Judiciária Européia, criada em 1998 em decorrência do Plano de Ação para o Combate ao Crime Organizado, adotado pelo Conselho Europeu no ano anterior (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2008). Os pontos de contato dessas redes são todas as entidades responsáveis pela cooperação jurídica, o Poder Judiciário em geral, os Ministérios Públicos, polícias e outras entidades.
v – Utilização de técnicas especiais de investigações: a UNCAC prevê em seu artigo 50 que as autoridades cooperantes utilizem, em atuação conjunta, técnicas investigativas especiais, tais como vigilância eletrônica e até operações secretas (art. 50.1 e 2). As técnicas especiais de investigação poderão incluir a interceptação de bens e fundos, entre outras, mediante ação conjunta com o Estado cooperante.
A par dessas técnicas de investigação e daquelas tradicionalmente conhecidas, como quebra de sigilo telefônico e bancário, temos ainda outras técnicas consideradas especiais, como a delação premiada, na qual se faz um acordo com um dos réus envolvidos, e a infiltração de agente criminoso, instrumentos importantes em grandes investigações, que envolvam grupos organizados.
vi – cooperação para a transferência de pessoas condenadas: seguindo sugestão prevista no artigo 45 da UNCAC os Estados Partes poderão celebrar tratados bilaterais ou multilaterais visando o repatriamento de pessoas condenadas em outro país, pelo crime de corrupção, para que cumpra pena em seu país de origem. É evidente que o tratado pode estender a previsão para as condenações decorrentes de crimes diversos. Acordos para esta finalidade têm sido incentivados e realizados, normalmente com a cláusula que faculta ao próprio condenado de ser transferido somente quando houver a sua solicitação.
vii – Mudanças para uma cultura em prol da cooperação internacional: como lembra Antenor Madruga, é preciso desenvolver entre juízes e operadores do Direito uma cultura de cooperação, pois “não podemos mais formar gerações de juristas ensimesmados no direito interno, desatentos aos aspectos internacionais da problemática jurídica” (MADRUGA, 2006, p. 81).
O mesmo professor exemplifica que as autoridades judiciais e os sistemas jurídicos internos de todo o mundo ainda são muito avessos à cooperação, citando o caso de uma Carta Rogatória brasileira para a Costa Rica solicitando a quebra do sigilo bancário e o seqüestro de bens em processo penal para apuração de corrupção e lavagem de dinheiro. O governo daquele país devolveu o pedido porque havia faltado um carimbo do cônsul costarriquenho em Brasília, carimbo este exigido pela lei daquele país (MADRUGA, 2006, p. 80).
Outro caso interessante para ilustrar sobre o que estamos falando, dentre muitos outros que o STF possui, foi o caso referente ao chamado “propinoduto”, como ficou conhecido o esquema de fraudes na arrecadação estadual de tributos no Estado do Rio de Janeiro. Pelo escândalo, envolvendo corrupção e lavagem de dinheiro, 22 pessoas, dentre as quais vários fiscais federais e estaduais, foram condenados em 2003. O ativos, remetidos ilegalmente à Suíça e estimados em cerca de US$ 40 milhões, encontram-se bloqueados. As autoridades suíças haviam pedido autorização ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região para que, diretamente, ouvissem testemunhas e pudessem tirar cópias de documentos referentes às investigações do caso, visando instruir procedimento penal instaurado na Suíça para apurar a lavagem de dinheiro, por suposta conexão com o processo penal instaurado no Brasil. O TRF da 2ª Região autorizou que as medidas fossem feitas por intermédio do auxílio direto, sem a necessidade de Carta Rogatória. As audiências foram marcadas, mas a vice-presidência do STJ suspendeu as sessões, alegando que o TRF estaria usurpando a competência do STJ. O Ministério Público apresentou um agravo regimental sustentando que não se tratava de dar cumprimento a Carta Rogatória, mas atender a um pedido de cooperação internacional direta, destinada a cumprir um dever de reciprocidade, sem a necessidade de condicionar o ato ao exequatur do STJ. A Corte Especial do STJ analisou a questão e o ministro Gilson Dipp, durante a sessão, explicou que não se tratava de Carta Rogatória, mas de outro meio de cooperação: o pedido de assistência judiciária direta, prevista em todos os tratados internacionais e, assim sendo, não haveria necessidade do exequatur e que o fato de um juiz estrangeiro praticar atos jurisdicionais aqui não feria a soberania nacional, porquanto ele faria
o ato acompanhado de juízes nacionais. Os ministros do STJ decidiram, ao final, que não havia usurpação da competência e que é preciso possibilitar as cooperações informais e desburocratizadas para enfrentar os crimes transnacionais. Porém, através de um habeas corpus junto ao STF o ministro Marco Aurélio Mello modificou a decisão, entendendo que não era possível o auxílio direto. Esta última decisão foi mantida quando do julgamento do habeas corpus pela 1ª Turma do STF, vendando assim a cooperação com as autoridades suíças, inclusive o compartilhamento do inquérito do chamado “propinoduto” (STJ; STF, 2008).
Dificultar a cooperação, impondo barreiras restritivas, pode trazer efeitos negativos para o país que a recusa, como a de encontrar as portas fechadas quando precisar da cooperação; a possibilidade de provocação de mal-estar diplomático, além de ganhar a fama de país não cooperante, comprometendo a credibilidade internacional do país. É preciso, ao contrário, caminhar para a cooperação aberta e irrestrita no sentido da livre circulação dos pedidos e do cumprimento das decisões judiciais entre os Estados, através do reconhecimento mútuo desses atos judiciais.
Além do mais, uma eficiente cooperação demanda confiabilidade e credibilidade. As regras entre os países devem ser seguidas à risca, sem desvios ou distorções, pena de quebra de confiança. Se por exemplo um país recebe um documento de outro para instruir um procedimento instaurado para recuperar ativos decorrentes de corrupção, em razão do acordo baseado nas regras da UNCAC, não poderá usá-lo para fins de evasão de divisas, pois deve prevalecer a finalidade que determinou o pedido, seguindo-se a regra da especialidade.
4.2.1.3. Aperfeiçoando os mecanismos de combate à lavagem de dinheiro e recuperação de ativos decorrentes do crime de corrupção:
O combate à lavagem de dinheiro transnacional e a recuperação dos ativos requer efetiva cooperação internacional, tanto na área cível como na criminal, uma vez que o crime é praticado em um país e os ativos dele decorrentes são velozmente inseridos no sistema financeiro de outro país. Para cortar o fluxo financeiro da organização criminosa e bloquear cautelar ou definitivamente os ativos desviados para outro país, por atos de
criminalidade organizada ou de corrupção, é imprescindível que haja uma atuação conjunta de dois ou mais países.
Embora não haja esforço que possa eliminar a lavagem de dinheiro ou acabar com a corrupção, a cooperação internacional permitirá atenuar os seus efeitos corrosivos na sociedade e, cada vez mais, é necessária em todas as fases das investigações do processo de lavagem de dinheiro, desde a ocultação dos ativos, passando pela investigação e no procedimento criminal.
É evidente que a recuperação dos ativos indevidamente desviados pelo crime traz efeitos positivos ao país que os recupera. Vejamos: se esses ativos foram desviados de uma pessoa física ou jurídica, no âmbito privado, esta pessoa recuperará o bem; se os ativos foram desviados do setor público, a sociedade terá de volta aquele dinheiro que seria destinado a gastos sociais e que pode ser usado no próprio combate ao crime; e, além disso, a recuperação dos ativos enfraquece ou mesmo acaba com a organização criminosa ou com o esquema corrupto em ação. Este último efeito é extremamente importante, pois com grupos criminosos e corruptos não há que se falar somente em prisões, mas sim no estrangulamento de suas ações e no enfraquecimento de suas contabilidades, através do confisco de valores obtidos indevidamente com as atividades criminosas.
No final do século XX tivemos o início dos esforços para combater a lavagem de dinheiro, via cooperação internacional, através das quatro convenções da ONU já mencionadas no Capítulo 2: contra o tráfico ilícito de drogas, contra o crime organizado transnacional, contra a corrupção e pela supressão do financiamento ao terrorismo. Todas elas possuem provisões de prevenção, detecção, confisco e recuperação de ativos criminosamente desviados de seus países de origem e que ainda são pouco implementadas pelos países signatários.
A relevância do tema levou a UNCAC a ter um capítulo inteiro dedicado à recuperação de ativos (Capítulo V, artigos 51 a 59) e a disposição geral do referido Capítulo estatui que: “A restituição de ativos de acordo com o presente capítulo é um princípio fundamental da presente Convenção e os Estados Participantes se prestarão a mais ampla cooperação e assistência entre si a esse respeito”. O referido Capítulo estabelece diretrizes internas a cada Estado, no sentido de prevenir e reprimir a lavagem de dinheiro.
Não obstante a preocupação da ONU, Estados e demais OIGs, o sistema de recuperação dos ativos ilicitamente desviados dos países ainda é caótico e pouco eficiente.
Basta ver que o Brasil, um dos países do mundo que mais faz lavagem de dinheiro no exterior e que há anos tem legislação e órgãos adequados ao combate do problema, somente em 2007 conseguiu repatriar os primeiros ativos ilegalmente desviados do país. Conforme noticiou o Ministério da Justiça, através de um trabalho do Departamento de Recuperação de Ativos e Cooperação Jurídica Internacional (DRCI), o procurador de Nova Iorque Robert Morgenthau autorizou, em novembro de 2007, o repatriamento de US$ 1,6 milhão, transferidos para os EUA através de uma agência do Banestado (MINISTÉRIO DA JUSTIÇA, 2008). O fato histórico é motivo de comemoração, mas mostra o quão difícil e demorada é a recuperação de ativos e prova a necessidade da emergente cooperação internacional e que ela seja cada vez mais eficiente e rápida.
Por isso, um grande esforço internacional contra a lavagem de dinheiro, sobretudo após os atentados de 11 de setembro de 2001, começou a ser feito pelo GAFI ou em inglês (FATF - Financial Action Task Force on Money Laundering) que é um organismo internacional independente, com Secretariado na Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE). Na verdade o GAFI, criado em 1989 pelo então G-7, é uma força-tarefa internacional, formada no grupo dos países mais ricos do planeta. As ações do GAFI estão baseadas nas Quarenta e Nove Recomendações do Grupo17. As recomendações têm como objetivos principais o desenvolvimento de um plano de ação completo para combater a lavagem de dinheiro, e a discussão de ações ligadas à cooperação internacional com vistas a esse propósito.
O GAFI teve a iniciativa de reduzir a vulnerabilidade do sistema financeiro, em tema de lavagem de dinheiro, assegurando que todos os centros financeiros adotem e implementem mecanismos de prevenção, detecção e punição de lavagem de dinheiro de acordo com reconhecidos padrões internacionais. Depois que o GAFI passou a fazer uma “lista negra” dos países não-cooperantes em matéria de lavagem de dinheiro, ou seja, aqueles que não se ajustavam às recomendações internacionais acerca do problema, a situação mudou radicalmente. A tal lista foi tão impactante na comunidade internacional que a partir de 13 de outubro de 2006 não havia, pelo menos no papel, mais nenhum país que não fosse cooperante (FAFT/GAFI, 2008)18. O acatamento das “recomendações” do GAFI demonstra a importância do tema e a necessidade de cooperação entre os Estados.
17 As 40 Recomendações estão disponíveis em http://www.oecd.org/document/. 18 O Brasil é cooperante do GAFI/FAFT desde 1999.
As recomendações são resoluções criadas por organizações internacionais prevendo sugestões aos Estados, os quais, em regra, devem cumpri-las; entretanto, não são normas obrigatórias, como é o caso das convenções (“hard law”), e se inserem no rol das normas consideradas “soft law”. O sucesso das recomendações do GAFI se deve, sobretudo, ao fato de que elas vêm de países ricos e poderosos, com o poder de retaliação, tornando as eficácias das ações do grupo maiores do que as próprias Convenções da ONU.
Temos ainda, no âmbito da América do Sul, o GAFISUD - Grupo de Ação Financeira da América do Sul Contra Lavagem de Ativos, grupo iniciado em 2000 e que hoje já se encontra com uma estrutura permanente e conta com um Secretariado-Executivo em Buenos Aires e tem como principal objetivo estender as ações do GAFI/FAFT na América do Sul (COAF, 2008). Outros grupos regionais visando apoiar e ampliar as ações do GAFI/FAFT têm sido criados, como o Grupo da África Ocidental (GIABA) e do Caribe (GAFIC).
Para que um Estado possa cooperar eficazmente no âmbito internacional visando combater a corrupção e a lavagem de dinheiro ele precisa, primeiramente, adaptar-se para o processo cooperativo. Para tanto deverá: a) ratificar as grandes convenções internacionais que dispõem sobre lavagem de dinheiro, nomeadamente a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, para que possa participar dos mecanismos de assistência judiciária recíproca nelas previstas, com o objetivo de dar eficácia extraterritorial a medidas processuais provenientes de outro Estado; b) desenvolver uma capacidade nacional ampla e eficiente, com a criação das autoridades administrativas destinadas à supervisão das instituições financeiras de cada setor e uma autoridade central que se encarregará de receber e comunicar as operações suspeitas, bem como fazer as demais coordenações visando o combate à lavagem; c) cumprir os padrões internacionais existentes relativamente ao combate à lavagem de dinheiro, principalmente as Recomendações do GAFI. Vejamos as condições para uma cooperação ideal e eficiente para a prevenção/repressão da lavagem de dinheiro e recuperação de ativos:
i – Criação e integração dos Departamentos de Inteligência Financeira, com a coordenação de um órgão internacional central: a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção prevê a criação pelos Estados de um departamento de inteligência financeira que se encarregará de “receber, analisar e dar a conhecer às autoridades competentes toda informação relacionada com as transações financeiras suspeitas” (art. 58). No Brasil o referido departamento é o Conselho de Controle das Atividades Financeiras (COAF), que é
um órgão administrativo. Esses departamentos, também comumente chamados de UIFs (Unidades Financeiras de Inteligência) ou FIUs (Financial Intelligence Units), têm a função de coordenar as atividades de cada país, no âmbito interno e externo, contra a lavagem de dinheiro. Para tanto fiscalizam setores comerciais e financeiros passíveis de serem utilizados em manobras destinadas à lavagem de dinheiro, disciplinando, examinando e identificando suspeitas relacionadas à lavagem de dinheiro e impondo as respectivas penas administrativas aos infratores.
Atualmente temos o Grupo de Egmont, um organismo internacional informal, criado por iniciativa das unidades de inteligência financeira belga e norte-americana para promover, em nível mundial, a troca de informações, o recebimento e o tratamento de comunicações suspeitas relacionadas à lavagem de dinheiro proveniente dos outros organismos financeiros. O objetivo do Grupo é promover um foro onde as unidades financeiras de inteligência (UIFs) encontrem soluções para ampliar o apoio aos seus respectivos programas nacionais de combate à lavagem de dinheiro. Esse apoio inclui a expansão e a sistematização do intercâmbio de informações financeiras, a ampliação dos programas de capacitação de funcionários das UIFs e o aperfeiçoamento de uma melhor comunicação entre as UIFs através da aplicação de tecnologia. No âmbito do Grupo de Egmont, os grupos de trabalho estão centrados em três principais áreas: assuntos legais, tecnologia/treinamento e assistência à criação de novas UIFs (COAF, 2008).
ii – Cooperação direta entre as Unidades Financeiras de Inteligência (UIFs): como a lavagem de dinheiro da chamada “grande corrupção” é normalmente uma atividade transnacional, a detecção das operações ilícitas dependerá da troca de dados e informações entre as UIFs de países diferentes, que poderão ajudar, mais rápida e eficazmente, no rastreamento dos ativos desviados.
As UIFs poderão manter um cadastro integrado das unidades cooperantes para várias finalidades preventivas e repressivas à lavagem de dinheiro, tais como compartilhamento de dados cadastrais não protegidos por sigilo; trocas de informações sobre operações financeiras suspeitas; disposições conjuntas sobre o acesso a informações cobertas pelo sigilo bancário, em investigações versando sobre corrupção, entre outras. A capacidade