• No results found

4 Arbeidsgivers ansvar for arbeidsmiljøet

4.2 Krav til det psykososiale miljøet

For varsleren vil gjengjeldelseshandlinger kunne anses som en psykososial belastning. Derfor er det relevant å se hen til aml. § 4-3, hvor det fremgår at arbeidet skal legges til rette slik at arbeidstakers «integritet og verdighet» ivaretas, og utformes slik at det gir mulighet for

«kontakt og kommunikasjon». Arbeidstaker skal ikke utsettes for «trakassering eller annen utilbørlig opptreden», og skal så langt det er mulig, beskyttes mot «vold, trusler og uheldige belastninger» som følge av kontakt med andre.

Ifølge forarbeidene er bestemmelsen ment å løfte frem og synliggjøre sentrale krav til det psykososiale arbeidsmiljøet. Bestemmelsen peker på noen særlig fremtredende risikofaktorer i arbeidsmiljøet, men er ikke uttømmende. Alle relevante arbeidsmiljøfaktorer omfattes nemlig av kravet til fullt forsvarlig arbeidsmiljø.76 At det skal tilrettelegges «så langt det er mulig»

innebærer at det ikke er noen plikt til å iverksette flere tiltak enn det som følger av en konkret risikovurdering.77

Aml. § 4-3 har også en objektiv og subjektiv side. Den subjektive siden innebærer at bedriftskultur, livsområde, arbeidets egenart og den enkeltes tålegrense vil kunne inngå i vurderingen av om bestemmelsen er overtrådt.78 Dersom arbeidsgiver er kjent med at en

73 Ot.prp.nr.3 (1975-1976) s. 26.

74 Fougner mfl. (2019), lovkommentar til aml. § 4-1.

75 Wiersholm (2015) s. 83.

76 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 101.

77 Ot.prp.nr.49 (2004-2005) s. 308.

78 Wiersholm (2015) s. 83.

21 arbeidstaker er spesielt sårbar, på en måte som gjør vedkommende mer utsatt for psykososiale belastninger, medfører det en skjerpet aktsomhetsplikt.79 Det vil også være tilfellet i en

varslingssituasjon, og er noe arbeidsgiver må ta hensyn til ved oppfølgningen av varsler.

79 Wiersholm (2015) s. 84.

22

5 Arbeidsgivers aktivitetsplikt ved mottak av varsler

5.1 Innledende om ordlyden

Det følger av aml. § 2 A-3 første ledd at når det er varslet om kritikkverdige forhold i virksomheten, skal arbeidsgiver sørge for at varselet «innen rimelig tid» blir «tilstrekkelig undersøkt». Videre i bestemmelsens annet ledd fremgår det at arbeidsgiver særlig skal påse at den som har varslet, har et «fullt forsvarlig arbeidsmiljø», og dersom det er «nødvendig», skal arbeidsgiver sørge for tiltak som er «egnet til å forebygge gjengjeldelse».

En ordlydstolkning av bestemmelsen tilsier at arbeidsgiver ikke kan forholde seg passiv når det varsles om kritikkverdige forhold på arbeidsplassen, noe forarbeidene bekrefter.80 Det må generelt anses som et minstekrav for at det ikke skal forekomme brudd på bestemmelsen.

Utover dette gir ikke ordlyden noen klare føringer. Flere av vilkårene er vage og mye er overlatt til arbeidsgivers skjønn. Det reiser flere spørsmål knyttet til tolkningen og forståelsen av bestemmelsen. Hva betyr det at et varsel må være «tilstrekkelig undersøkt» og hva kan anses som «rimelig tid» fra et varsel er mottatt til det er ferdig undersøkt? Når vil det være

«nødvendig» med forebyggende tiltak mot gjengjeldelse og hvilke tiltak vil kunne være aktuelle i en slik situasjon?

Felles for de ovennevnte spørsmål, er at de må besvares for å kunne fastlegge rekkevidden av arbeidsgivers aktivitetsplikt, som er målet for denne avhandlingen. Det er dels et spørsmål om når undersøkelser og tiltak skal gjennomføres, og dels et spørsmål om hvilke tiltak som er nødvendige. Først er det nødvendig å si litt om aktualiseringen av aktivitetsplikten og bestemmelsens oppbygning.

5.2 Når kommer bestemmelsen til anvendelse?

Ifølge Varslingsutvalget er det er en forutsetning for at arbeidsgiver skal ha mulighet til å oppfylle aktivitetsplikten etter aml. § 2 A-3, at «at det på en eller annen måte må kunne

80 NOU 2018:6 s. 35.

23 bringes på det rene, med en viss notoritet, at det har kommet et varsel om kritikkverdige forhold».81 De foreslo derfor at aktivitetsplikten skulle utløses når arbeidstaker varsler internt i henhold til virksomhetens varslingsrutiner. For de tilfeller hvor det ikke er utarbeidet rutiner for intern varsling eller arbeidstaker ikke har varslet i tråd med disse, ønsket utvalget at aktivitetsplikten skulle utløses uavhengig av hvilken måte det varsles på . De foreslo derfor, som en slags «sikkerhetsventil», at regelen i § 2 A-3 også skulle gjøre seg gjeldende dersom det varsles på en måte som gir arbeidsgiver «grunn til å tro» at det har kommet et varsel.82

Varslingsutvalget forslag ble bare delvis tatt til følge av departementet. Etter deres vurdering ville det ikke være hensiktsmessig å knytte aktivitetsplikten til om varslingsrutiner er fulgt eller ikke. Som begrunnelse ble det påpekt at mange virksomheter ikke har noen rettslig plikt til å ha slike rutiner, se aml. § 2 A-6 første ledd. Det kan også være virksomheter som har rutiner som ikke vil tilfredsstille kravet til tilstrekkelige undersøkelser. Derfor kan det ikke være noe generelt krav om at varsel skal behandles i samsvar med virksomhetens

varslingsrutiner, og da gir det lite mening å operere med dette som et felles startpunkt for arbeidsgivers aktivitetsplikt.83

Ifølge departementet bør det avgjørende heller være hvorvidt «arbeidsgiver faktisk har mottatt et varsel om et (mulig) kritikkverdig forhold».84 Det innebærer at lovens vilkår i aml. §§ 2 A-1 og 2 A-2 må være oppfylt for at bestemmelsen skal gjøre seg gjeldende, slik at det

foreligger et varsel i lovens forstand, se punkt 1.5.4 Arbeidsgivers aktivitetsplikt gjør seg dermed gjeldende på samme grunnlag som de andre varslingsreglene. Det vil omfatte varsler som er gitt i samsvar med virksomhetens varslingsrutiner, og varsler som er fremsatt på en annen måte.85

Det kan imidlertid vurderes om det bør være et krav om at arbeidsgiver burde forstått at det ble fremsatt et varsel, for at ytringen skal kunne regnes som et varsel. Eriksen reiser dette spørsmålet i sin doktoravhandling, og fremhever at det bare er i slike tilfeller at arbeidsgiver vil ha en oppfordring til å undersøke forholdene nærmere. Hun mener derfor at det bør

81 NOU 2018:6 s. 163.

82 NOU 2018:6 s. 163.

83 Prop.74 L (2018-2019) s. 36.

84 Prop.74 L (2018-2019) s. 36.

85 Prop.74 L (2018-2019) s. 36.

24 innfortolkes et minstekrav om at det «må ligge en hensikt om å gjøre noen oppmerksom på de påståtte kritikkverdige forholdene», i varslingsbegrepet. 86 Det innebærer at «alminnelig surmuling» ikke vil regnes som varsling.87 En slik løsning vil kunne bidra til økt

forutberegnelighet for arbeidsgiver og varsler, og har derfor gode grunner for seg. Jeg mener derfor at det bør innfortolkes et slikt krav i varslingsbegrepet.

Dersom man legger dette til grunn, må man ta hensyn til om arbeidsgiver hadde «grunn til å tro» at det ble gitt et varsel for at varslingsreglene, herunder aml. § 2 A-3, skal gjøre seg gjeldende. Det innebærer at utvalgets vurderingstema vil være av relevans for aktualiseringen av aktivitetsplikten. Dette vil bero på en objektiv vurdering hvor man tar utgangspunkt i hva en alminnelig fornuftig person ville tenkt i den aktuelle situasjonen, men hvor subjektive momenter vil kunne være av relevans.

5.3 Bestemmelsens oppbygning

Det følger av aml. § 2 A-3 første ledd at når det er varslet om kritikkverdige forhold i virksomheten, skal arbeidsgiver sørge for at varselet «innen rimelig tid» blir «tilstrekkelig undersøkt». Denne delen av bestemmelsen gir uttrykk for at arbeidsgiver skal ha en aktivitetsplikt knyttet til selve varselet.88 Dette er en undersøkelsesplikt som aktiveres når arbeidsgiver mottar varselet.

Videre i bestemmelsens annet ledd, fremgår det at arbeidsgiver er pliktig til å «særlig påse» at varsleren har et «fullt forsvarlig arbeidsmiljø» og dersom det er «nødvendig», sørge for «tiltak som er egnet til å forebygge gjengjeldelse». Denne delen av bestemmelsen gir uttrykk for at arbeidsgiver skal ha en aktivitetsplikt knyttet til varsleren. I forarbeidene omtales dette som arbeidsgivers omsorgsplikt ved varsling.89 Som nevnt tidligere, kan aml. § 2 A-3 annet ledd anses som en presisering av gjeldende rett, se punkt 3.2. Formålet med reguleringen har altså ikke vært å endre rettstilstanden, men å løfte frem og synliggjøre visse plikter som allerede påligger arbeidsgiver ved mottak av varsel. Det har heller ikke vært meningen med

86 Eriksen (2016) s. 34.

87 Eriksen (2016) s. 34.

88 Prop.74 L (2018-2019) s. 34.

89 Prop.74 L (2018-2019) s. 34.

25 reguleringen å gjøre endringer med hensyn til innholdet i gjengjeldelsesforbudet.90 Om

forholdet til aml. § 2 A-4, se punkt 7.

Regelen i aml. § 2 A-3 kan altså anses som todelt ved at den oppstiller en aktivitetsplikt i bestemmelsens første ledd, og en omsorgsplikt i bestemmelsens annet ledd, som en del av arbeidsgivers aktivitetsplikt. Ifølge forarbeidene er begge deler avgjørende for at en varslingssak skal kunne løses på en hensiktsmessig måte.91

I denne oppgaven har jeg valgt å bruke uttrykket «arbeidsgivers aktivitetsplikt» om begge sidene av aktivitetsplikten som følger av aml. § 2 A-3. Begrunnelsen er at det ikke er et klart skille mellom innholdet i disse pliktene. Når det i det følgende refereres til arbeidsgivers omsorgsplikt ved varsling, menes pliktene som oppstilles i bestemmelsens annet ledd, med mindre det spesifikt vises til arbeidsgivers alminnelige omsorgsplikt som ulovfestet prinsipp.

5.4 Arbeidsgivers aktivitetsplikt knyttet til varselet

5.4.1 Krav om undersøkelser «innen rimelig tid»

Når det gjelder kravet om undersøkelser «innen rimelig tid», er ordlyden skjønnsmessig, jf.

aml. § 2 A-3 første ledd. Det tyder på at vilkåret er en rettslig standard, som innebærer at det materielle innholdet vil kunne endre seg over tid. Videre tilsier en ordlydstolkning at

bestemmelsen oppstiller en relativ frist for behandling av varsel, som vil kunne variere fra sak til sak.

Forarbeidene bekrefter en slik forståelse og fremhever at hva som skal regnes som «rimelig tid» må vurderes konkret i det enkelte tilfellet i lys av «varselets alvorlighetsgrad, hvor viktig det er med rask avklaring og hvor lang tid det praktisk vil ta å undersøke forholdet». Ifølge forarbeidene vil ressurshensyn også kunne være relevant. 92 Lovgiver legger dermed opp til at det må foretas en konkret helhetsvurdering hvor de nevnte momentene vil spille inn.

Forarbeidene gir imidlertid ikke uttrykk for at denne opplistingen er uttømmende. Det kan derfor tenkes at andre forhold også vil kunne inngå i en slik vurdering.

90 NOU 2018:6 s. 162.

91 NOU 2018:6 s. 162.

92Prop.74 L (2018-2019) s. 52.

26 Arbeidsgiver er med dette gitt et visst skjønn til å vurdere hvor mye varslingssaker haster og foreta prioriteringer, som må ses i lys av arbeidsgivers styringsrett. Men selv om

bestemmelsen ikke gir uttrykk for en spesifikk tidsfrist, er det klart at arbeidsgiver ikke kan nedprioritere varslingssaker og vente for lenge med å gjennomføre undersøkelser. En av de viktigste grunnene til at arbeidstaker velger å varsle på et høyere nivå eller eksternt, er at varselet blir ignorert og ikke undersøkt nærmere.93 Derfor er det viktig at arbeidsgiver reagerer og ikke lar saken dra ut i tid, som kan medføre økt risiko for konfliktseskalering.94 Dette må ses i lys av varslerens sårbare posisjon og behov for rask avklaring. Slik

bestemmelsen i § 2 A-3 er utformet skal det være en balanse mellom arbeidsgivers og

varslerens interesser, hvor balansepunktet vil kunne variere ut fra hvilke hensyn som gjør seg sterkest gjeldende i den enkelte sak.

5.4.2 Krav om tilstrekkelige undersøkelser

Det er også et krav om at varslingssaker skal bli «tilstrekkelig undersøkt», jf. aml. § 2 A-3 første ledd. En ordlydstolkning tilsier at undersøkelsene må holde et visst nivå, men sier ingenting om hvilke undersøkelser arbeidsgiver må gjøre. Det tyder på at dette vilkåret også er en rettslig standard.

I forarbeidene fremgår det at det var et bevisst valg å ikke stille noe kvalitative eller kvantitative krav til hvilke undersøkelser arbeidsgiver må gjøre. Hva som vil være

«tilstrekkelig» for å avklare varselet, vil dermed bero på en konkret vurdering. Ifølge Departementet medfører ikke kravet at arbeidsgiver er pliktig til å gjøre grundigere

undersøkelser enn det som er nødvendig. Dersom varselet raskt kan avkreftes uten nærmere undersøkelser, vil det være nok å slå fast dette.95 Forutsatt at det ikke foreligger noen habilitetsutfordringer, vil det altså være opp til arbeidsgiver å avgjøre om det skal gjennomføres interne undersøkelser eller engasjeres uavhengige tredjepersoner. Dette illustrerer at bestemmelsen er en fleksibel standard.

Arbeidsgiver er med dette gitt et visst skjønn til å vurdere hvordan varslingssaker i egen virksomhet skal behandles. I forarbeidene står det ingenting om hvilke momenter som vil

93 Eriksen (2016) s. 442.

94 NOU 2018:6 s. 163.

95 Prop.74 L (2018-2019) s. 36.

27 være relevante for vurderingen, men mange av momentene som nevnes i relasjon til «rimelig tid»- vilkåret, vil ha betydning for kravet til undersøkelser også. Særlig varselets art og alvor, ressurshensyn, hvor viktig det er med grundige undersøkelser og sakens kompleksitet vil nok være relevant for kravets innhold.

Vilkåret om tilstrekkelige undersøkelser må tolkes i lys av formålet med bestemmelsen, som blant annet er å bidra til at kritikkverdige forhold avdekkes. I praksis vil det være sentralt om undersøkelsene som ble gjort ga et tilstrekkelig grunnlag for å vurdere innholdet i varselet og svare på kritikken som ble gitt. Det innebærer at arbeidsgiver må bruke de nødvendige ressursene som trengs for å få undersøkt og løst det kritikkverdige forholdet.96

For varsleren vil det også være viktig å føle at vedkommende blir tatt seriøst. Derfor er det viktig at arbeidsgiver følger opp varselet på en ordentlig måte uten at det tar for lang tid.

Dersom arbeidsgiveren ikke tar varselet til følge, er det viktig at det begrunnes på en måte som arbeidstakeren kan slå seg til ro med. Dette illustrerer at aktivitetsplikten i

bestemmelsens første ledd har en nær tilknytning til omsorgsplikten i bestemmelsens annet ledd.

5.5 Arbeidsgivers aktivitetsplikt knyttet til varsleren

I likhet med § 2 A-3 første ledd, er bestemmelsens annet ledd også svært skjønnsmessig. Det tilsier at vilkårene er rettslige standarder som vil kunne endre seg over tid. Utover dette gir ikke ordlyden særlig veiledning. Det reiser flere spørsmål som jeg skal ta stilling til her.

5.5.1 Hva betyr det at arbeidsgiver «særlig» skal påse at den som har varslet, har et «fullt forsvarlig arbeidsmiljø»?

I likhet med aml. § 4-1, opererer aml. § 2 A-3 også med et krav om at arbeidsmiljøet skal være «fullt forsvarlig». Det tyder på at ordlyden i aml. § 2 A-3 annet ledd er utformet med denne bestemmelsen som mal, og at man må ta utgangspunkt i retningslinjer for aml. § 4-1 ved fastleggelsen av arbeidsgivers omsorgsplikt ved varsling, se punkt 4.1.

96 NOU 2018:6 s. 141.

28 En ordlydstolkning av at arbeidsgiver «særlig» skal påse at den som har varslet, har et «fullt forsvarlig arbeidsmiljø», tilsier at arbeidsgivers omsorgsplikt skjerpes ved varsling, jf. aml. § 2 A-3 annet ledd første setning. Bestemmelsen må ses i lys av kravet til forsvarlig

arbeidsmiljø etter aml. § 4-1, som intensiveres når det er risikofaktorer knyttet til

arbeidsforholdet. Siden det er en del risiko forbundet med varsling når det kommer til det psykososiale arbeidsmiljøet, stilles det strengere krav til arbeidsgivers aktsomhet i en

varslingssituasjon. Dette illustrerer at aml. § 2 A-3 bare er en presisering av de mer generelle bestemmelsene som stiller krav til arbeidsmiljøet, og at intensjonen med reguleringen bare er å fremheve at arbeidsgiver har en særlig omsorgsplikt ved varsling.97

I Wiersholm- rapporten bekreftes det at arbeidsgivers omsorgsplikt intensiveres ved varsling:

«Det er også viktig å ha klart for seg at arbeidsgivers plikt til å sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø ikke bare innebærer at arbeidsgiver skal avstå fra å påføre arbeidstakerne ubehag. Plikten til å sørge for et fullt forsvarlig arbeidsmiljø innebærer en omsorgsplikt overfor den enkelte arbeidstaker som intensiveres i varslingssituasjoner. En varsler kommer lett i en sårbar posisjon, og det må arbeidsgiver ta utgangspunkt i.»98

Denne uttalelsen illustrerer at arbeidsgiver ikke bare er forpliktet til å avstå fra krenkende handlinger. Arbeidsgiver er også pålagt å passe på at andre ansatte ikke utsetter varsleren for dette. Det betyr at arbeidsgiver må gripe inn dersom vedkommende får kjennskap til at varsleren blir utsatt for negativ behandling.

At arbeidsgivers plikter skjerpes ved varsling, tilsier at arbeidsgiver må gjøre noe mer enn ellers for å forsikre seg om at arbeidstakeren har et godt arbeidsmiljø, og at det skal mindre til for at arbeidsmiljøet ikke vil være forsvarlig i en varslingssituasjon. Dette har sammenheng med at varsling utløser en ekstraordinær situasjon som kan få betydning for arbeidsgivers utøvelse av styringsretten, se punkt 3.1. Bestemmelsen er likevel en fleksibel standard, slik at innholdet i kravet vil kunne variere fra sak til sak.

97 Dette kommer også til uttrykk i Prop.74 L (2018-2019) s. 36.

98 Wiersholm (2015) s. 81.

29 I forarbeidene fremgår det at aktivitetsplikten ikke innebærer at varsleren skal ha rett på et forsvarlig arbeidsmiljø på bekostning av de andre ansatte i virksomheten. Det betyr at

arbeidsgiver er pliktig til å passe på at alle de ansatte har et forsvarlig arbeidsmiljø, men med et særlig blikk på varslerens situasjon.99

5.5.2 Når er det «nødvendig» med forebyggende tiltak mot gjengjeldelse?

En ordlydstolkning av at arbeidsgiver må sørge for forebyggende tiltak mot gjengjeldelse dersom det er «nødvendig», tilsier at arbeidsgiver må foreta konkrete risikovurderinger og kontinuerlig vurdere om det er behov for å iverksette tiltak gjennom hele varslingsprosessen, jf. aml. § 2 A-3 annet ledd annen setning. Også i etterkant av at varselet er ferdig behandlet, kan det være behov for at varsleren beskyttes. På den måten knyttes arbeidsgivers ansvar direkte til varslerens risikosituasjon.

Bestemmelsen må ses i lys av aml. § 3-1 første ledd, jf. § 2-1 og internkontrollforskriften § 5, som medfører at arbeidsgiver har et generelt ansvar for å kontinuerlig vurdere risikofaktorer knyttet til arbeidsmiljøet.100 Denne delen av aml. § 2 A-3 kan følgelig anses som en

presisering av disse reglene.

Det er ikke noe generelt krav om å iverksette tiltak ved varsling. Varslingsutvalget ønsket at arbeidsgiver skulle ha en plikt til å «sørge for tiltak som er egnet til å motvirke gjengjeldelse», men dette ble ikke tatt til følge av departementet. De mente at et slikt krav vil vært for

kategorisk. Særlig for virksomheter med et godt ytringsklima, hvor risikoen for gjengjeldelse er lav, vil det ofte ikke være nødvendig med forebyggende tiltak. Derfor skal det foretas en konkret vurdering om det er «nødvendig» å iverksette tiltak, hvilket vil bero på en metodisk risikovurdering.101

5.5.3 Hvilke tiltak kan være aktuelle?

Bestemmelsen i aml. § 2 A-3 pålegger arbeidsgiver å iverksette tiltak når det er «nødvendig», men sier ingenting om hvilke tiltak som kan være aktuelle i en slik situasjon. Arbeidsgiver er

99 NOU 2018:6 s. 163.

100 NOU 2018:6 s. 162.

101 Prop. 74 L (2018-2019) s. 37.

30 med dette gitt et visst skjønn til å velge mellom ulike tiltak. En forutsetning er at tiltakene er

«egnet» til å forebygge de mulige utfordringene som har blitt avdekket etter en konkret risikoanalyse, og som er knyttet til varslerens sårbare situasjon, jf. aml. § 2 A-3 annet ledd annen setning.102

Ifølge forarbeidene er det ikke krav om å gjennomføre uforholdsmessige kostbare tiltak.103 Hva som vil være uforholdsmessig vil bero på hvilke ressurser den enkelte virksomheten har.

At tiltakene skal være forholdsmessige betyr også at man må veie kost mot nytte. Det betyr at det ikke vil være krav om å iverksette tiltak som vil ha minimal effekt, selv om virksomheten har mer enn nok med ressurser.

I forarbeidene nevnes det særlig at arbeidsgiver bør forsikre seg om at arbeidstakeren ikke blir utfryst i arbeidsfellesskapet etter å ha varslet.104 For å oppnå dette kan det være lurt å

gjennomføre en eller flere oppfølgingssamtaler med varsleren for å spørre hvordan det går, og innarbeide dette i de interne rutinene for varsling.105

5.5.3.1 Krav på tilbakemelding

Under lovarbeidet ble det vurdert om det skulle lovfestes et obligatorisk krav om å melde tilbake til varsleren, men det ble ikke fulgt opp av departementet. I forarbeidene begrunnes det med at terskelen for hva som skal regnes som varsling skal være lav. Det har også vært et poeng å «ufarliggjøre» varsling som virkemiddel, som en del av et godt ytringsklima. Det betyr at det kan være en del ytringer som vil regnes som varsling etter aml. § 2 A-1 og

aktualisere varslervernet i aml. § 2 A-3, men som likevel ikke vil kreve særlig behandling.106

På grunn av dette, ble det ikke fastsatt noen rettslig plikt om å melde tilbake til varsleren. Det virker naturlig sett i lys av den forholdsmessighetsvurderingen som forarbeidene legger opp til.107 Intensjonen med aml. § 2 A-3 er å legge opp til en fleksibel standard, og da gir det ikke mening å oppstille konkrete krav for arbeidsgiver.

102 NOU 2018:6 s. 163.

103 NOU 2018:6 s. 163.

104 Prop.74 L (2018-2019) s. 51.

105 NOU 2018:6 s. 163.

106 Prop.74 L (2018-2019) s. 36.

107Prop.74 L (2018-2019) s. 36.

31 I forarbeidene fremheves det likevel at et det ofte vil være hensiktsmessig, både av hensyn til

31 I forarbeidene fremheves det likevel at et det ofte vil være hensiktsmessig, både av hensyn til