9.3 Markedstilsyn
9.3.5 Krav til organisering av
Segundo Bobbio, somente se qualificam como absolutos aqueles direitos que são “válidos em todas as situações e para todos os homens sem distinção”. Daí porque, para ele, os direitos humanos e fundamentais, na ampla maioria, se qualificam como relativos158.
Com efeito, “dois direitos fundamentais, mas antinômicos, não podem ter, um e outro, um fundamento absoluto, ou seja, um fundamento que torne um direito e o seu oposto, ambos, inquestionáveis e irresistíveis”, porque a proteção incondicional de um tornaria o outro inoperante159.
Importante observar que Kelsen já adotava esse relativismo, ao lecionar que a solução casuística de conflitos envolvendo valores antagônicos160 inclui a adoção do princípio da tolerância, o qual enseja “a exigência de compreender com benevolência a visão religiosa ou política de outros, mesmo que não a compartilhemos, e, exatamente porque não a compartilhamos, não impedir sua manifestação pacífica”. Mas esse princípio da tolerância não seria absoluto, devendo ser regulamentado pelo direito positivo, a fim de garantir a paz social161.
Ainda acerca da relatividade, Alexy, ao analisar a Constituição alemã, sustenta que a tensão entre princípios de direitos fundamentais (ou entre deveres deles resultantes) não pode ser solucionada com base numa precedência absoluta de um sobre o outro, pois não há relação de prioridade entre eles. Para tal autor, nem mesmo o princípio da dignidade da pessoa humana seria absoluto, embora prevaleça com maior grau de certeza sobre outros princípios em várias circunstâncias162.
158
BOBBIO, Norberto - A Era dos Direitos. p. 42. Bobbio reconhece alguns poucos direitos que não são suspensos em nenhuma circunstância, não são negados a nenhuma pessoa e não concorrem com quaisquer outros, mesmo que também se qualifiquem como fundamentais. A título de exemplo, cita os direitos de não ser escravizado e de não ser submetido a tortura (Idem – Op. Cit. p. 20). De fato, esses direitos não admitem derrogação segundo o artigo 15.º, n.º 2, da CEDH.
159
BOBBIO, Norberto - A Era dos Direitos. p. 22 e 42.
160 “Dentre os inúmeros exemplos, Kelsen destaca o direito a vida (ou, simplesmente, a vida), de sorte que se
pode criar a proteção (´Não matarás!´), ao mesmo tempo em que se podem criar valores opostos (‘Não matarás, salvo em caso de aborto!’ ou ‘Não matarás, salvo em caso de eutanásia!’ ou ‘Não matarás, salvo em caso de suicídio!’ ou ‘Não matarás, salvo em caso de legítima defesa!’)” (PIRES, Alex Sander Xavier – Justiça na perspectiva kelseniana. p. 37).
161 KELSEN apud PIRES, Alex Sander Xavier – Justiça na perspectiva kelseniana. p. 37. 162
Jorge Miranda, à luz da Constituição portuguesa, afirma que os direitos fundamentais, por serem precipuamente (mas não exclusivamente) direitos contra o Estado, são sempre relativos, “porquanto por virtude do princípio da universalidade não pressupõem uma certa e determinada relação entre dois sujeitos: são todas as pessoas dentro da comunidade jurídico- política, cada um por si, que está em relação com o Estado”163
No Brasil, Dimoulis e Martins lecionam que “o constituinte brasileiro, seguindo uma prática geral, não desejou criar direitos ‘superiores’ ou ‘absolutos’. Todos são proclamados no mesmo texto, havendo equivalência normativa”164.
De fato, a relatividade dos direitos é uma característica geral afirmada expressamente em diversos documentos de direito internacional e Constituições, conforme se verifica a seguir.
A CADH admite a aplicação de restrições a direitos nela previstos de acordo com leis promulgadas por motivo de interesse geral (artigo 30) e estabelece que os direitos de cada pessoa são limitados pelos direitos dos demais, pela segurança de todos e pelas justas exigências do bem comum, numa sociedade democrática (artigo 32, n.º 2).
A CEDH admite a derrogação de obrigações nela previstas, com exceção de alguns direitos (artigo 15.º, n.º 2), em caso de guerra ou outro perigo público que ameace a vida da nação, na estrita medida em que o exigir a situação e desde que não esteja em contradição com outras obrigações decorrentes do direito internacional (artigo 15.º, n.º 1).
A CDFUE admite restrição ao exercício de direitos e liberdades nela contemplados, desde que esteja prevista em lei, respeite o conteúdo essencial desses direitos e liberdades e, na observância do princípio da proporcionalidade, seja necessária e corresponda a objetivos de interesse geral ou a necessidade de proteção de direitos e liberdades de terceiros (artigo 52.º).
A CRP admite a suspensão do exercício de direitos, liberdades e garantias fundamentais nela previstos, com algumas exceções importantes (artigo 19.º, n.º 6), em caso de estado de sítio ou de estado de emergência devidamente declarados (artigo 19.º, n.º 1), hipóteses em que se deve respeitar o princípio da proporcionalidade e se limitar ao estritamente necessário ao pronto restabelecimento da normalidade constitucional (artigo 19.º, n.º 4).
163 MIRANDA, Jorge – Manual de Direito Constitucional: Tomo IV, Direitos Fundamentais. p. 117. 164
Como se vê, de uma maneira geral, os direitos humanos e fundamentais são relativos, no mínimo porque a tutela de cada um deles pode encontrar, em certas circunstâncias, limite “na tutela de um direito igualmente fundamental, mas concorrente”165.
Afinal, os direitos de cada pessoa têm limite nos direitos das demais pessoas e o conteúdo de cada direito tem limite no conteúdo de outros direitos, o que possibilita o surgimento de conflitos entre direitos diferentes de pessoas diferentes, entre direitos iguais de pessoas diferentes e entre direitos diferentes da mesma pessoa166.
Diante dessa relatividade, eventual conflito, ainda que circunstancial, entre direitos igualmente fundamentais deve ser resolvido por meio de sopesamento, para se definir qual deles tem maior peso no caso concreto, apesar de estarem abstratamente no mesmo nível167.
Por óbvio, essa tarefa nem sempre é simples, seja porque a solução dos eventuais conflitos costuma tomar por referência ações e situações não quantificáveis objetivamente168, impedindo que a definição do interesse preponderante se faça por um critério meramente matemático; seja porque, em situações de conflito entre direitos razoáveis e justificáveis169, a solução deve envolver a imposição de limites à extensão de pelo menos um deles, preservando ambos ao menos parcialmente - sempre que isso for possível e no máximo que for possível -, o que alguns denominam de “máxima cedência recíproca”170.
No exercício de tal sopesamento, a ponderação dos interesses em conflito normalmente deve envolver a ideia de proporcionalidade, desenvolvida pela jurisprudência do Tribunal Constitucional alemão a partir da década de 1950 e incorporada à doutrina constitucional contemporânea171.
Tradicionalmente, costuma-se desdobrar o princípio da proporcionalidade em três subprincípios (ou dimensões): idoneidade (ou adequação), que corresponde à exigência de
165 BOBBIO, Norberto - A Era dos Direitos. p. 42. 166
MIRANDA, Jorge – Manual de Direito Constitucional: Tomo IV, Direitos Fundamentais. p. 306-308.
167 ALEXY, Robert – Teoria dos Direitos Fundamentais. p. 95. 168 Idem – Op. Cit. p. 99.
169 A título de exemplo, Bobbio se refere ao possível conflito entre o direito de não submeter a expressão artística
a censura prévia e o direito da sociedade de não ser submetida a escândalo ou de menores de idade não serem submetidos a situações capazes de comprometer sua adequada formação moral (BOBBIO, Norberto - A Era dos Direitos. p. 20-21). É interessante anotar que situação semelhante a essa imaginada por Bobbio foi recentemente objeto de grande polêmica no Brasil (CRIVELLA insiste em proibir 'Queermuseu' no Rio: Prefeito diz que 'povo não quer exposições que promovam zoofilia e pedofilia'. O Globo).
170
DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo - Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. p. 5 e 188; BOBBIO, Norberto - A Era dos Direitos. p. 20-21.
171 DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo - Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. p. 176-177. Há
divergência quanto ao fundamento do princípio da proporcionalidade, havendo autores e decisões judiciais que entendem ser ele derivado do princípio do Estado de direito, ao passo que outros consideram que ele resulta da própria substância dos direitos fundamentais (CANOTILHO, José Joaquim Gomes – Direito Constitucional e Teoria da Constituição. p. 267; DIMOULIS, Dimitri; MARTINS, Leonardo - Teoria Geral dos Direitos Fundamentais. p. 178-180).
que a medida adotada (no caso, a limitação de um ou de ambos os direitos em conflito) seja adequada (idônea) para alcançar ou promover o fim por ela objetivado; necessidade (ou exigibilidade), que se traduz na exigência da medida adotada ser a que melhor satisfaça à realização do objetivo almejado, por ser a única adequada ou por ser a menos onerosa e/ou a mais eficaz, dentre as alternativas possíveis; racionalidade (ou proporcionalidade em sentido estrito), que corresponde à “justa medida”, ou seja, ao sopesamento propriamente dito dos interesses em conflito, a fim de que a medida adotada “não fique além ou aquém do que importa para se alcançar o resultado devido – nem mais, nem menos”172.
Anote-se que, embora as violações da proporcionalidade geralmente envolvam excesso na adoção de medidas restritivas e até ablativas de direitos (desproporcionalidade positiva), elas também podem se configurar em situações de não cumprimento ou de insuficiente cumprimento de direitos (desproporcionalidade negativa)173.