A patente, como visto, é um direito de exclusividade da exploração de uma invenção por um período determinado. Trata-se de um direito derivado de um ato estatal específico cujo as consequências são determinadas de forma explícita pela legislação. O seu conceito e seu sistema de proteção se desenvolveu de forma bastante uniforme no mundo inteiro, devido às pressões internacionais pela garantia à esse tipo de proteção, bem como ao papel homogeneizador exercida pela Convenção de Paris para Proteção da Propriedade Industrial, de 20 de março de 1883, revisado em Bruxelas em 14 de dezembro de 1900, em Washington em 2 de junho de 1911, em Haya em 6 de novembro de 1925, em Londres em 2 de junho de 1934, Lisboa em 31 de outubro de 1958 e por fim em Estocolmo em 14 de julho de 1967. Por meio do Decreto 635, de 21 de agosto de 1992, o Brasil aderiu à revisão de Estocolmo da Convenção. Há ainda o Acordo TRIPS, que contribuiu para reforçar a uniformidade do microssistema de proteção às patentes de invenção.
A regulação de como dar-se tal proteção em matéria infraconstitucional é estabelecida pela Lei de Propriedade Industrial – LPI –, mais especificamente na figura da proteção ao Direito de Patente. A Lei nº 9.279 de 1996 regula a proteção jurídica da inovação conferida na forma do direito de patente do seu artigo 6º ao 89, os quais serão analisados a seguir.
Primeiramente, em matéria de patentes, a Lei de Propriedade Industrial confirma o preceito constitucional de que ao autor da uma invenção ou modelo de utilidade está assegurado o direito de requerer ao Estado a exclusividade de exploração comercial do seu invento. Ao contrário do direito de autor, onde não há a obrigatoriedade do registro junto aos órgãos competentes, o direito de patente presume que o requerente é o autor, isso significa que o direito não necessariamente será concedido àquele que primeiro inventou, mas sim aquele que primeiro deu publicidade ao invento por via dos meios oficiais destinados à tal finalidade. A única ressalva é que se admite prova em contrário que destine-se à demonstrar que o depositante não tinha legitimidade para fazê-lo.
210BURGE. David A, Patent and trademark: tactics and pratice. 3 ed. New York: John Wiley & Sons, INC.
87 Inicialmente, a titularidade será do autor, podendo ser requerida por ele ou por seus herdeiros ou sucessores, ou cessionário, mas essa titularidade pode ser estabelecida também por uma norma ou por contrato de trabalho ou prestação de serviços. É importante salientar que o titular de uma patente não deve se confundir com seu inventor, mesmo que por vezes se configurem como a mesma pessoa.
O inventor será sempre uma ou mais pessoas físicas que contribuíram substancialmente com o processo de criação da invenção, e eles deverão ser qualificados e nomeados no pedido de patente, mas podem ou não ter seu nome divulgado, isso por que a patente, por ser um documento público, pode ser acessada por todos, inclusive àqueles que concorrem no mercado com o titular, então para evitar que haja um a divulgação de um vínculo que determinada pessoa tenha com o setor de inovação, e inibir o assédio à seus inventores ou tentativa de práticas de espionagem industrial, é bastante comum se optar pelo sigilo na divulgação dos dados do inventor. Ao contrário do inventor, o titular poderá ser uma ou mais pessoas jurídicas, sendo o detentor dos direitos de exclusividade. Lembra-se que no momento do pedido em que haja mais de um titular, eles podem optar por depositarem conjuntamente ou individualmente, nesse último caso, aquele que depositar deverá nomear e qualificar os demais como titulares da patente.
Estabelecido o titular da patente, procura-se saber qual o seu objeto. Nem todo bem intelectual é passível de patente, também nem todo bem industrial como visto anteriormente. A Lei 9.279 de 1996 estabelece 3 requisitos para a patenteabilidade de um bem intelectual, a invenção deve atender aos requisito de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial.
O primeiro requisito, e mais óbvio, é o da aplicação industrial, afinal, a proteção conferida pela patente é uma espécie de propriedade industrial, contudo, vale salientar que não importa aqui se a aplicação dar-se-á em uma grande indústria, pequena ou média, o termo industrial designa que o objeto fruto da patente, ou o processo, por ela protegido deve ser possível de uma replicação e deve ter um valor comercial dentro do mercado ao qual se dispõe a ingressar, noutros termos, a demanda deve ser mínima, mas nunca inexistente.
No momento em que se estabelece tal requisito, o sistema jurídico brasileiro estabelece para ser protegido, o invento deve ter uma aplicação no mundo concreto, assim corrobora com a ideia de que sua não utilização poderá figurar como um abuso de poder, indo de encontro com
88 as funções da patente, podendo então ser concedido uma licença compulsória211 a quem provar a capacidade e o interesse em sua exploração.
O segundo requisito legal para a concessão da patente é o referente a atividade inventiva. Para que uma patente de um produto ou processo seja concedida ao seu titular faz-se necessário que haja um mínimo de atividade inventiva no processo no desenvolvimento dessa tecnologia. Esse é de fato o critério mais subjetivo na concessão do direito de patente, contudo, a lei apresenta o conceito do que deve ser entendido por atividade inventiva, em seu artigo 13, quando trata que a atividade inventiva, da qual a invenção necessita, irá ocorrer sempre que para um técnico no assunto o produto ou processo ao qual pretende-se proteger não decorra de maneira óbvia ou evidente dentro do estado da técnica. É a partir disso que estabelece-se que um pedido de patente deve ser avaliado por alguém com conhecimentos técnicos na área do conhecimento à qual vincula-se o pedido, e daí à necessidade do escritório de patentes ter em seu quadro profissionais com formação nas mais diversas áreas da técnica.
O terceiro requisito imposto pela lei, e o mais importante, é o da novidade. É justamente por ser novo que pode-se justificar proteger algo que poderia ser de domínio público, é para justificar os investimentos no desenvolvimento de novas tecnologias que se concede um período de exploração comercial exclusiva ao titular da patente, é no requisito da novidade que a patente exerce sua função social de promoção ao desenvolvimento social, econômico e tecnológico.
O requisito de novidade hoje é universalmente reconhecido em qualquer sistema jurídico que adote a proteção patentária, é uma condição para que a tecnologia seja considerada uma invenção, ou seja, é uma condição jurídica do conceito de invenção. As legislações de proteção tecnológica por meio de patentes reconhecem assim um elemento que definidor do conceito de invenção, dando-lhe um sentido jurídico concreto e precisando seus limites. Desse ponto de vista, pode-se dizer que o conceito de novidade, em sentido jurídico, difere do conceito extrajurídico de novidade, uma vez que a determinação de novidade de uma invenção está determinada conforme um conjunto complexo de regras que, embora reconheçam o conceito vulgar e extrajurídico da novidade, o complementam mediante numerosos requisitos e qualificações212.
211 BRASIL. Lei nº 9.279 de 1996. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l9279.htm> Acesso
em 21 maio 2013.
212 Las legislaciones de pantentes recogen así um elemento definitorio del concepto de invención, dándole un
sentido jurídico concreto y precisando sus limites. Desde este punto de vista, puede decirse que el concepto de novedad, en sentido jurídico, difere del concepto extrajurídico de novedad, por cuanto la determinación de si una supuesta invención es novedosa está determinada conforme a um conjunto complexo de reglas que, aunque
89 O conceito de novidade pretendido pela lei expressa uma relação objetiva com o estado da técnica em um momento determinado no tempo. Será então determinada por uma busca global que irá comparar o produto ou processo com tudo aquilo que tornou-se público, seja por qual meio for, ou por descrição oral ou escrita, a partir da data de depósito do pedido ou data de prioridade reivindicada no pedido depositado no INPI.
Em regra, caso a tecnologia tenha se tornado pública, ela perde seu caráter de novidade e passa a integrar o estado da técnica, e quando isso ocorre não há como reverter tal fato para fins de realizar o pedido de patente, dessa forma, o próprio pedido de patente, quando não logra êxito por algum vício de procedimento, servirá como fato excludente da novidade da invenção. Contudo, o Brasil ainda é um dos poucos países que adota um sistema de patentes que concede um período de graça para os depósitos de patente. Nesse caso, não modifica-se o conceito de novidade, pois, como foi dito, ele é absoluto, mas sim, modifica-se a data da busca, para um período anterior. Esse período de deslocamento da data da busca, que antes seria tudo aquilo existente antes da data do depósito do pedido, para um ano antes, desde que a divulgação tenha sido feita pelo próprio inventor, pelo próprio INPI, ou por terceiros desde que as informações publicadas tenham sido obtidas direta ou indiretamente com o inventor. Nesse caso, caberá ao inventor declarar que seu caso se enquadra dentro da exceção concedida pelo período de graça.
Outra forma de ter a data de busca da novidade anterior à data do efetivo depósito no INPI dar-se aos pedidos depositados em países signatários da Convenção da União de Paris, ou de países com o qual o Brasil mantenha acordo, ou ainda em face de depósito por via do PCT. Nesses casos, ao entrar em fase nacional, o pedido de patente tem sua busca de anterioridade para averiguação da novidade estabelecida para o período anterior à data de deposito na fase nacional, sendo estabelecido em face à data de prioridade estabelecida nos acordos citados.
Isso vem possibilitar que estrangeiros possam estabelecer o mercado Brasileiro como um potencial a ser explorado comercialmente, e possam assim realizar investimentos para ingressar e disputar o mercado nacional. Não há uma patente internacional, todos os países que adotam o sistema de proteção o fazem por normas nacionais, isso confere o caráter territorial à proteção. Apesar de esforços para que essa realidade seja modificada, compreende-se que uma patente mundial não seria o ideal para o desenvolvimento tecnológico e econômico, e por meio de uma análise à luz da razoabilidade percebe-se que no caso de haver uma patente internacional, os territórios onde o titular não pretenda explorar seu invento comercialmente
recogen el concepto vulgar y extrajurídico de novedad, lo complementan mediante numerosos requisitos y calificaciones. LAS CUEVAS, Guillermo Cabanellas de. Direcho de las patentes de invención. 2 ed. v.1. Buenos Aires: Heliasta, 2004. p.697-698.
90 estariam sempre prejudicados em relação aos demais, e se o titular não pretende exercer seu direito de monopólio comercial em um território nada justificaria retirar do domínio público algo que outrem possa ter interesse de produzir dentro de seu país.
Ainda há outro requisito para a concessão da patente que não é estabelecido na LPI. Esse requisito deriva do próprio conceito e função da patente, em dar publicidade ao conhecimento, sendo um documento público que deve proteger uma tecnologia ao passo que descreve o seu objeto de forma que qualquer técnico no assunto possa reproduzi-lo. Diz-se então que o a patente, para além da novidade, atividade inventiva e aplicação industrial, deverá ter também suficiência descritiva. Esse requisito evidencia-se no processo de análise do pedido por um técnico no assunto que, ao verificar a aplicação industrial, o fará em face daquilo que está descrito no pedido, então, caso perceba que não há como reproduzir, a partir da descrição, a tecnologia em escala industrial, deverá negar o pedido de patente.
A suficiência descritiva também faz-se importante em virtude da proteção conferida pela carta patente. Essa proteção dar-se em face aquilo que está descrito no pedido, e à seu quadro reivindicatório, dessa forma, caso o pedido não traga todas as informações que deveria, vale lembrar que aquilo que não encontrava-se demonstrado também não encontra-se protegido no caso da concessão da carta patente.
Há alguns bens intelectuais, que mesmo tendo, por vezes, os requisitos legais de uma patente, não podem ser protegidos por essa via legal. Há algumas vedações de bens intelectual que não são pantenteáveis. O artigo 18 da LPI estabelece que não será concedida proteção patentária aos bens intelectuais, mesmo que industriais, que sejam contrários aos preceitos da moral e dos bons costumes, assim como que possam afetar à segurança, à ordem e à saúde pública. Também não haverá proteção para compostos, substâncias, matérias, misturas, elementos ou produtos e processos de qualquer espécie, ainda que atendam aos requisitos de novidade, atividade inventiva e aplicação industrial, quando resultantes de transformação do núcleo atômico. Igualmente não poderá ser patenteado o todo ou parte de seres vivos, com exceção legal expressa para os organismos transgênicos quando atendam aos requisitos legais de patenteabilidade, mesmo que não sejam uma mera descoberta.
Para efeitos de patente, considera-se ainda os transgênicos como organismos vivos, e portante não patenteáveis enquanto tal. Nesse caso, a patente será cabível para a proteção da parte (ou todo) da planta ou animal que, mediante intervenção humana em sua composição genética, expresse uma característica não alcançável pela espécie em condições naturais. Quando trata-se de uma planta ainda caberá a proteção por via da lei de cultivares.
91 Normalmente, a patente é definida como um título outorgado pelo Estado com a finalidade de conferir ao inventor um direito temporário de exploração exclusiva dentro do país, juntamente com a finalidade de impedir que qualquer pessoa que não se encontre autorizada por ele a explore213.
O sistema jurídico brasileiro, por meio da LPI, estabelece o caráter temporário da patente, tendo sido fixada a vigência por um prazo máximo de 20 anos para o pedido de invenção e 15 anos para modelo de utilidade. A lei estabelece também um prazo mínimo que se justifica pelo fato de que a contagem do tempo de vigência dar-se-á com o depósito do pedido, este ainda será analisado pelo Instituto Nacional de Propriedade Industrial para que possa ser concedida a carta patente. Como o direito somente tem vigência a partir da concessão da carta patente, é importante estabelecer um período mínimo de vigência para que haja um prazo mínimo para reaver os investimentos realizados no processo de pesquisa e desenvolvimento, e garantir a rentabilidade dos investimentos.
Esse prazo não poderá ser inferior a 10 anos para patente de invenção e 7 anos para modelo de utilidade, salvo os casos decisão judicial ou força maior onde o INPI seja impedido de averiguar o mérito do pedido. Em uma análise parcial, o fato do tempo máximo de proteção poder ser expandido pode parecer algo bastante vantajoso para o titular da patente, contudo, lembra-se que o pedido de patente não gera um direito, mas sim uma mera expectativa que poderá ou não ser comprovada ao final do processo de análise do pedido de patente, e a simples demora irá impactar na exploração comercial de uma tecnologia principalmente quando tem-se em vista a velocidade e liquidez com que há mudanças na sociedade e consequentemente nas necessidades individuais de seus membros. Ainda, o Estado irá perder ao permitir essa dilatação do período de proteção, pois, aumentando-se o tempo do monopólio o tempo que levaria para a tecnologia poder ser produzida livremente no mercado também irá ser dilatado, o que por sua vez irá fazer com que essa tecnologia torne-se mais acessível à população214. O prazo legal seria então razoável para que o titular do direito de patente possa obter lucros da exploração da tecnologia protegida, esse prazo deve conceber o tempo de desenvolvimento do produto, ou licenciamento da tecnologia, lançamento no mercado.
213MONTAÑO, Beatriz Bugallo. Propiedad Intelectual. Montevideo: Fundación de Cultura Universitaria. 2006.
p.338.
214DANTAS, Thomas; XAVIER, Yanko; GUIMARÃES, Patrícia. As patentes verdes como ferramenta para o
desenvolvimento de tecnologias em energias renováveis. In: 4th Meeting of latin-american energy economics. Anais. Montevideo (Uruguay): ALADEE, 2013. Disponível em: < http://aladee.org/elaee2013>. Acesso em: 10 maio 2013.
92 Quando concedida, a carta patente confere ao seu titular um direito exclusivo de exploração juntamente com o direito de se opor a terceiros pelo uso indevido de sua tecnologia, além disso, estabeleceu-se neste trabalho, que o sistema de proteção também irá lhe conferir uma obrigação de exploração dessa tecnologia.
Em tratando-se da proteção legal, ela será estabelecida a partir do quadro de reivindicações do pedido de patente, interpretado com base no relatório descritivo e nos desenhos (nos casos aplicáveis). O titular deve ter o cuidado de fazer as reivindicações de forma correta, para ter certeza que seu produto ou processo seja protegido em sua totalidade, uma vez que o titular opte por não colocar em seu pedido algo que faça parte do processo de criação do invento, seja por uma redação ruim ou por estratégia resolva manter o segredo industrial como forma de dificultar a reprodução, ele não irá poder requerer exclusividade caso outrem descubra a técnica e a utilize em um processo de produção industrial. Ressalta-se aqui a importância da suficiência descritiva dos pedidos, que devem conter a totalidade do processo de produção em todos os seus detalhes, para que o titular tenha a segurança de que todos os aspectos de sua nova tecnologia estejam protegidos juridicamente, e bem como a sociedade possa se desenvolver tecnicamente pelo acréscimo da nova informação e pela possibilidade da livre reprodução quando cessar o período de proteção da mesma.
Quando concedida a carta patente, esta conferirá ao seu titular o direito de se opor à produção, venda e importação, por terceiros sem o seu consentimento, do produto ou processo protegido. Além desse direito a carta patente imputa à seu titular um dever de exploração, uma obrigação de colocar o seu produto no mercado suprindo à demanda existente de forma satisfatória. Essa obrigação de exploração está implícita nos limites legais previsto na Lei de Propriedade Industrial, os quais trataremos a seguir.