Konkurransegrunnlag, delegering av myndighet

A terceira teoria apregoa haver dano extrapatrimonial quando presente a existência de

151

Da Responsabilidade Civil. v. II, 10ª ed. revista e atualizada. Editora Forense: Rio de Janeiro, 1995. p. 743. 152

O Dano Moral e sua reparação. Edição Revista Forense: Rio de Janeiro, 1955, p. 11. 153

PIZARRO; RAMÓN DANIEL, Daño Moral. Prevención. Reparación. Punición. El daño moral en las

danos aos direitos da personalidade (vida, integridade psicofísica, liberdade, honra, privacidade), como bem elucida MARIA CELINA BODIN DE MORAES no trecho abaixo transcrito:

(...) o dano moral tem como causa a injusta violação a uma situação jurídica subjetiva extrapatrimonial, protegida pelo ordenamento jurídico através da cláusula geral de tutela da personalidade, que foi instituída e tem sua fonte na Constituição Federal, em particular e diretamente decorrente do princípio (fundante) da dignidade da pessoa humana (também identificado com o princípio geral de respeito à dignidade da pessoa humana).154

Nessa esteira de pensamento, PAULO LUIZ NETTO LÔBO foi ainda mais enfático, ao pontificar a inexistência de danos extrapatrimoniais que não derivem de violação aos direitos de personalidade.155 De acordo com o aludido autor, os direitos de personalidade oferecem um conjunto de situações definidas pelo sistema jurídico, inatas à pessoa, cuja lesão faz incidir diretamente a pretensão aos danos extrapatrimoniais, de modo objetivo e controlável, sem qualquer necessidade de recurso à existência da dor ou do prejuízo."156

A responsabilidade, portanto, opera-se pelo simples fato da violação (danum in re

ipsa); logo, verificada a lesão a direito da personalidade, surge a necessidade de reparação do

dano extrapatrimonial sem necessidade de prova do prejuízo.

ANDRÉ GUSTAVO CORRÊA DE ANDRADE157 alerta que, consoante essa teoria, o dano extrapatrimonial configura-se com a concretização da ofensa, mediante a lesão à integridade física, a perda da vida, o conhecimento de terceiro da imputação ofensiva à reputação, a destruição do retrato de família ou de outro bem de valor afetivo, independentemente do detrimento anímico do lesado, que é meramente contingente.

Os críticos desta teoria logo a taxaram de reducionista, visto que, em seu entender, os direitos da personalidade seguem o princípio da tipicidade e, assim, estão excluídos daquela órbita de proteção outros prejuízos extrapatrimoniais, derivados de situações atípicas.

154

MORAES, Maria Celina Bodin de. Danos à pessoa humana. Rio de Janeiro. Renovar: 2003. p. 132. 155

LOBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direito da personalidade. Revista Trimestral de direito civil. Rio de janeiro. Padma, v. 2, n. 6, p. 79-98, abril/junho 2001. No mesmo sentido convergem as doutrinas de RONALDO ALVES ANDRADE (Dano moral e sua valoração. 2ª ed. São Paulo: Editora Atlas, 2011, p. 9 e ANDERSON SCHREIBER (Direito da Personalidade. São Paulo: editora Atlas, 2011, p. 16-17)

156

op. cit. p. 79-98. 157

Segundo nosso juízo, a crítica parte de premissa equivocada, oriunda da “(...) concepção patrimonialista hegemônica das relações civis, preocupada com o crescimento de pretensões de tutela à pessoa, sem fundamento econômico.”158

Aqueles opositores esquecem-se de que os direitos da personalidade devem ser vistos como de tipicidade aberta, detentores da maior amplitude possível, a fim de tutelar todos os bens jurídicos relacionados à dignidade da pessoa humana, como bem leciona CAPELO DE SOUSA, ao discorrer sobre o alcance e conteúdo da proteção conferida pelo artigo 70, do Código Civil Português:

No que toca ao nosso actual direito, importa sublinhar desde já que se vai desenhando na nossa consciência jurídica uma sistematização alargada de bens da personalidade juscivilisticamente tutelados (...). Assim, PIRES DE LIMA e ANTUNES VARELA desentranham do art. 70º. do Código Civil um número não taxativo de direitos especiais de personalidade, considerando, nomeadamente, aí tutelados, a vida, a integridade física, a liberdade, a honra, o bom nome, a saúde e o repouso. Por sua vez, ORLANDO DE CARVALHO, no âmbito mais vasto da matriz do direito geral de personalidade, considera também aí incluídos, com relativa autonomia, v.g., os bens especiais da vida, da integridade física, das partes destacáveis do corpo humano, da liberdade, da honra, da imagem, da palavra escrita e falada, do carácter pessoal, da história pessoal, da intimidade pessoal, da identificação pessoal, da verdade pessoal e da criação pessoal. Tal amplidão dos bens de personalidade parece-nos inteiramente de subscrever.”159

No mesmo sentido, perfilha a doutrina brasileira, aqui representada pelo excerto doutrinário de lavra de PAULO LUIZ NETTO LÔBO 160, segundo o qual os direitos da personalidade são de tipicidade aberta, para conferir a maior amplitude de proteção possível à pessoa humana. Pela pertinência da exposição, convém transcrever o seguinte fragmento de sua obra:

(...) a Constituição brasileira, do mesmo modo que a italiana, prevê a cláusula geral de tutela da personalidade que pode ser encontrada no princípio fundamental da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III). Dignidade é tudo aquilo que não tem preço, segundo conhecida e sempre atual formulação de Immanuel Kant. Kantprocurou distinguir aquilo que tem um preço, seja pecuniário seja estimativo, do que é dotado de dignidade, a saber, do que é inestimável, do que indisponível, do que não pode ser objeto de troca. Diz ele:

‘No reino dos fins tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem um preço, pode-se pôr em vez dela qualquer outra como equivalente; mas quando uma coisa está cima de todo o preço, e, portanto, não permite equivalente, então tem ela dignidade.’ Os direitos à vida,

158

LOBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direito da personalidade. Revista Trimestral de direito civil. Rio de janeiro. Padma, v. 2, n. 6, p. 79-98, abril/junho 2001

159

CAPELO DE SOUSA, Rabindranath V. A. O direito geral de personalidade. Coimbra. Coimbra editora: 2011. p. 151-152.

160

LOBO, Paulo Luiz Netto. Danos morais e direito da personalidade. Revista Trimestral de direito civil. Rio de janeiro. Padma, v. 2, n. 6, p. 79-98, abril/junho 2001

à honra, à integridade física, à integridade psíquica, à privacidade, dentre outros, são essencialmente tais pois, sem eles, não se concretiza a dignidade humana. A cada pessoa não é conferido o poder de dispô-los, sob pena de reduzir sua condição humana; todas as demais pessoas devem abster-se de violá-los. (...) Os direitos da personalidade são direitos subjetivos, sem a restrição histórica que estes tiveram, de exprimirem e perseguirem valores econômicos, segundo o paradigma do direito de propriedade. São direitos subjetivos não patrimoniais, no sentido de estarem previstos e tutelados pelo direito objetivo. Assim, todos os direitos subjetivos que não tenham objeto econômico e sejam inatos e essenciais à realização da pessoa são direitos da personalidade. (...) Perfilho a orientação, que me parece majoritária, da

tipicidade aberta, ou seja, os tipos previstos na Constituição e na legislação civil são apenas enunciativos, não esgotando as situações suscetíveis de tutela jurídica à personalidade.”(grifos nossos) 161

Parece-nos, pois, não haver motivos para rejeitar essa concepção substantiva do direito

161

A esse respeito vale a pena conferir, ainda, os seguintes excertos jurisprudenciais:

"O inadimplemento de contrato, por si só, não acarreta dano moral, que pressupõe ofensa anormal à personalidade. É certo que a inobservância de cláusulas contratuais pode gerar frustração na parte inocente, mas não se apresenta como suficiente para produzir dano na esfera íntima do indivíduo, até porque o descumprimento de obrigações contratuais não é de todo imprevisível." – Resp 876.527/RJ, rei. Min. JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, 4a T., j. Io.4.2008, DJe 28.4.2008.

“Aí, tudo não passa de aborrecimento, de dissabor, sem lesão a direito de personalidade do autor e, pois, sem ensejar reparação de tal natureza, na linha de precedentes desta Câmara e de reiterada orientação do Superior Tribunal de Justiça. Afasta-se, pois, a condenação ao pagamento da indenização moral.” – TJSP Apel. nº 0050169-43.2000.8.26.0114, julgamento datado de 26 de julho de 2011, Des. Rel. Celso Pimentel.

“Direito empresarial. Contrafação de marca. Produto falsificado cuja qualidade, em comparação com o original, não pôde ser aferida pelo Tribunal de Justiça. Violação da marca que atinge a identidade do fornecedor. Direito de personalidade das pessoas jurídicas. Danos morais reconhecidos. - O dano moral corresponde, em nosso

sistema legal, à lesão a direito de personalidade, ou seja, a bem não suscetível de avaliação em dinheiro. -

Na contrafação, o consumidor é enganado e vê subtraída, de forma ardil, sua faculdade de escolha. O consumidor não consegue perceber quem lhe fornece o produto e, como consequência, também o fabricante não pode ser identificado por boa parte de seu público alvo. Assim, a contrafação é verdadeira usurpação de parte da identidade do fabricante. O contrafator cria confusão de produtos e, nesse passo, se faz passar pelo legítimo fabricante de bens que circulam no mercado. - Certos direitos de personalidade são extensíveis às pessoas jurídicas, nos termos do art. 52 do CC/02 e, entre eles, se encontra a identidade. - Compensam-se os danos morais do fabricante que teve seu direito de identidade lesado pela contrafação de seus produtos. Recurso especial provido.” (Grifamos – Resp 1032014/RS, Min. Rel. Nancy Andrighi, julgamento datado de 26/05/2009).

“DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário (art. 102, III, a, da Constituição) contra acórdão que condenara a

parte ora recorrente na compensação de danos decorrentes de ofensa à imagem do recorrido. Eis a ementa (fls. 100):

“1. O direito à imagem possui conteúdo moral, porquanto se insere no rol dos direitos da personalidade. 2.

Para sua violação é necessário apenas o uso indevido, independente de estar vinculada a contexto ofensivo, eis que se caracteriza como direito autônomo, estando desatrelado de eventual mácula à honra, à vida privada ou à intimidade. 3. Os direitos da personalidade qualificam-se por seu caráter personalíssimo e, no que diz respeito à imagem, sua proteção reside em facultar ao indivíduo o direito de refutar sua divulgação, porquanto lhe é exclusiva a faculdade de uso e disposição. 4. O dano moral deve ser fixado em montante suficiente à reparação do prejuízo, levando-se em conta a moderação e prudência do Juiz, segundo critério de razoabilidade, para evitar o enriquecimento sem causa e a ruína do réu, em observância, ainda, às situações das partes. 5. Recurso conhecido e provido parcialmente. Sentença reformada.”

(...)

Não prospera o recurso.

A decisão impugnada fundou-se na prova documental para concluir que “(...) a fotografia não retratou uma

coletividade, mas o autor em especial; não tivera o fito de informar, esclarecer ou auxiliar, mas, exclusivamente, de promoção da instituição de ensino e, tampouco, cuida-se o postulante de pessoa de vida pública” (fls. 107).

Inviável afastar essas conclusões sem o reexame da matéria fático-probatória, o que dá margem ao descabimento do recurso extraordinário (Súmula 279). Do exposto, nego seguimento ao presente recurso. Publique-se.” (RE 508267 DF, julgamento datado de 10/08/2012, Min. Rel. Joaquim Barbosa.)

extrapatrimonial; ao revés, é de se tomá-la como a mais correta, na medida em que justifica a tutela ampla da dignidade da pessoa humana e acolhe-se não apenas as violações do direito da personalidade de repercussões no estado anímico da pessoa, mas, também as que não surtam o mesmo efeito, a ensejar a defesa de quem, embora não sofra nenhum detrimento anímico, tem seu bem jurídico violado por conduta ofensiva à personalidade.162