Ainda, tendo em vista a necessidade de esclarecimentos quanto às linhas reguladoras,
sob os vários aspectos, que norteiam nossas premissas, informamos que, como observado na
introdução desta peça, de modo enfático, serão abordados pertinentes assuntos ligados ao
Direito Civil.
No Capítulo 8 – Formação dos fatos jurídicos – voltaremos a tecer relevantes
comentários no sentido de demonstrar a ligação do referido ramo do Direito com os assuntos
motivo de análises nesta tarefa de cunho científico, quando serão apresentados outros
pertinentes conceitos.
Entretanto, desde já, cabe-nos observar a conexão do ordenamento constitucional com
os institutos do Direito Civil o que, nesta seara, perpetraremos com fulcro nas lições do
professor José Joaquim Gomes Canotilho, quando na sua obra publicada sob o título,
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“Estudos sobre direitos fundamentais”, no parágrafo primeiro do capítulo “Dogmática de
direitos fundamentais e direito privado”
20, assim expõe:
É crescente o número de trabalhos dedicados às relações entre o Direito Constitucional e o Direito Civil.
Por vezes, os estudos denotam logo a matriz constitucionalista ou civilista dos seus autores. Com efeito, uns falam com arrogância de <<civilização do Direito Constitucional>> e outros respondem com igual sobranceria com a <<constitucionalização do Direito Civil>>.
Num tom mais sereno, abordam-se aqui questões onde convergem importantes problemas dogmáticos do Direito Constitucional e do Direito Civil. Haja em vista o problema da eficácia dos direitos fundamentais na ordem jurídica privada (Drittwirkung), o problema da <<privatização>> de funções e procedimentos públicos, o problema da renúncia a direitos fundamentais, o problema da responsabilidade patrimonial dos entes públicos.
Poderemos afirmar, com relativa segurança, que, hoje, um dos temas mais nobres da dogmática jurídica diz respeito às imbricações complexas da irradiação dos direitos fundamentais constitucionalmente protegidos (Drittwirkung) e do dever de protecção de direitos fundamentais por parte do poder público em relação a terceiros (Schutzpflicht) na ordem jurídico-privada dos contratos. (CANOTILHO, 2004, p. 192).
Continuando, o professor Canotilho, deixando patente a inter-relação de tais assuntos,
direitos fundamentais e direito privado, ainda informa da pretensão de, no seu citado trabalho,
apenas abordar algumas das dimensões da dogmática constitucional dos direitos fundamentais
no âmbito do Direito Privado.
Sobre os aspectos retro comentados não é demais nos valer do conteúdo da matéria
“Eficácia horizontal dos direitos fundamentais”
21que desta forma discorre:
Como os direitos fundamentais a princípio são direitos subjetivos perante o Estado e, como tradicionalmente é concebido, teriam efeitos diretos apenas na relação particular-Estado, enquanto que nas relações entre particulares teriam efeitos apenas
indiretos.
A teoria da eficácia horizontal dos direitos fundamentais (em alemão: Drittwirkung) propõe a incidência destes nas relações entre particulares também de maneira direta. Portanto, a palavra eficácia é empregada no sentido de “âmbito”, “extensão”, “alcance”.
20 Direito Privado. Grande ramo bicefálico do Direito, advindo de Ulpiano, em que se englobam todos os preceitos atinentes às relações dos indivíduos entre si, ou dos órgãos do Estado quando orientado para atividade privada.
Observação. A moderna Ciência Jurídica toma com restrições a separação Direito Público-Direito Privado, pela ampla penetração daquele no campo do outro, em razão do cada vez maior alargamento dos direitos
indisponíveis do Estado. SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico: Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 8.
ed. Rio de Janeiro - Brasil: Forense Universitária, 2003, p. 301.
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O tema está longe de ser incontroverso em diversos países do mundo, como a Alemanha, França, e EUA, mas, no Brasil, o STF já chegou a reconhecer o efeito direto dos direitos fundamentais nas relações privadas. (WIKIPEDIA).
O professor José de Oliveira Ascensão, no seu compêndio “Direito Civil – Teoria
Geral, volume I”, no tópico “O Direito Civil Constitucional”, ensina:
A Constituição consagra os princípios considerados nucleares numa ordem jurídica. Qualquer grande ramo do Direito tem assim um fundamento constitucional.
Isso acontece necessariamente com o Direito Civil. Os grandes princípios respeitantes ao homem comum ganham assento constitucional. A determinação dos princípios caracterizadores do Direito Civil envolve desde logo uma análise de preceitos constitucionais.
Esta situação, própria de todos os países próximos do nosso, sofre hoje um empolamento que a distorce na década de 70.
São múltiplas as causas desse empolamento. Surgiu logo com a preocupação de impor ao regime democrático nascente as conquistas revolucionárias. (ASCENSÃO, 2000, p. 29).
Finalizando este capítulo, registramos que, diante das explanações expostas nos
parágrafos deste subitem, fica preliminarmente consubstanciado que a defesa do tema “A
expectativa de direito como bem jurídico”, além de reclamar estudos, entre outros ramos da
ciência jurídica, com certa abrangência no ramo do Direito Civil, autoriza também a pretensão
de inclusão da legítima expectativa de direito, por intermédio de Emenda ou Revisão
Constitucional, no conjunto das Normas Constitucionais, onde estiverem as referências
pertinentes aos direitos e garantias fundamentais.
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3 ASPECTOS METODOLÓGICOS
Em se tratando, no contexto em pauta, da análise da expressão “aspectos
metodológicos” devemos defini-la como sendo o processo de exposição das características
pertinentes à estruturação de um trabalho de pesquisa.
Desta forma, objetivamos o disciplinamento e registro das ideias para, neste caso, a
elaboração de tese científica o que, consequentemente, propiciará o afastamento dos métodos
de improvisação lastreados apenas no empirismo
22. Contudo, chamamos atenção para o fato
de que, neste ponto, o termo empirismo foi utilizado no seu contexto mais coloquial, haja em
vista que tal vocábulo no campo da Ciência Jurídica merece maiores estudos.
22
Empirismo. Conjunto de conhecimentos colhidos apenas na prática; rotina; charlatanismo; doutrina filosófica, segundo a qual todo o conhecimento humano deriva, directa ou indirectamente, da experiência. COSTA, J. Almeida; MELO, A. Sampaio e. Dicionário da Língua Portuguesa, 7. ed. Portugal: Porto Editora, Lda, 1994, p. 665-666.
Empirismo e Direito. Com base nos ensinamentos do professor Miguel Reale temos que “Designamos com o termo empirismo todas aquelas correntes de pensamento que sustentam ser a origem única ou fundamental do conhecimento dada pelo experiência, que alguns simplificam como sendo, em última análise, a experiência sensorial.”.
Quanto a relação entre o empirismo e o Direito, o doutrinador assim expressa: “No plano da jurisprudência encontramos também essa orientação, que é uma das constantes do pensamento jurídico. Desde de quando surgiu a Ciência do Direito, provocando renovadas aporias, surgiram empiristas. Já em Roma se sustentava que o Direito brota do fato e é ditado pelo evolver dos acontecimentos: ex facto oritur jus.
Brotará, efetivamente, dos fatos, apoiando-se direta e causalmente sobre estes todo o sistema das normas jurídicas? Poderíamos responder a esta pergunta formulando outras não menos graves: De que maneira o Direito se origina do fato? Será esta a razão suficiente de sua gênese?
Os empiristas sustentam que o Direito é um fato que se liga a outros fatos por meio de nexos de causalidade. Do fato, seja ele econômico, geográfico, demográfico ou racial, passar-se-ia a regra jurídica, por intermédio de um laço necessário de causalidade. Esta é a tese do empirismo jurídico: até mesmo os princípios mais gerais do Direito seriam afinal redutíveis a fontes empíricas.
É este aliás, um dos problemas nucleares da filosofia do Direito, qual seja o da determinação dos nexos que existem entre o fato e a regra jurídica, envolvendo respostas a estas questões: Há um laço de causa e efeito entre o fato e a lei jurídica? O fato será “causa”, ou será apenas “condição” do Direito?
A corrente do empirismo jurídico existe, portanto, desde os romanos até nossos dias. Entre os empiristas, colocam-se alguns intérpretes superficiais do materialismo histórico de Karl Marx, quando, esquecidos dos pressupostos da dialética marxista, a recebem em termos de sociologismo positivista, subordinando fenomenicamente o Direito ao “fato econômico”; Duguit, que reduz o Direito ao “fato da solidariedade”; Max Rümelin e o Interessenjurisprudenz, que destinam a jurisprudência à indagação dos conflitos de interesses; todos os adeptos do sociologismo jurídico, que pretendem transformar a Ciência da Direito em capítulo da sociologia, como na obra da Ehrlich ou de Horvath.
São expressões atuais do empirismo os chamados “realismos jurídicos”, o norte-americano de Karl N. Llewellyn e Jerome Frank, e o escandinavo de Hägerström, Lundstedt, Olivecrona Alf Ross, assim como os “positivistas lógicos” e os “analistas da linguagem”, como Norberto Bobbio e Herbert Hart.” REALE, Miguel. Empirismo. in: Enciclopédia Saraiva do Direito/Coordenação do Professor Rubens Limongi França. São Paulo - Brasil: Saraiva, 1977, v. 31, p. 164, 166-167.