A tradicional questão, tão destacada por vários pensadores e juristas, se existiam direitos naturais antes da origem do Estado, é reinterpretada e invertida por Nietzsche: considerando aquele universo primitivo como surgiu o direito? Para Nietzsche uma das conseqüências do então emergente direito consuetudinário é a própria eticidade dos costumes.
Segundo esta concepção de Nietzsche é praticamente impossível separar o desenvolvimento da razão, da moral e do sentimento religioso primitivo e da eticidade do costume das leis emergente naqueles tempos primevos.
Na primeira parte de Aurora,235 Nietzsche apresenta uma série de definições e conceitos que, posteriormente são retomados e empregados em Genealogia da Moral. Esses conceitos são: "eticidade do costume", "costume", "tradição", "leis" e "valores".
232 GM/GM, II, 7.
233 Kaufmann, 1974, p. 170. 234 conf. GM/GM, II, 19.
Segundo Nietzsche "eticidade é apenas (e sobretudo não mais do que isso) a obediência aos costumes sejam eles quais forem"236 Nas palavras Azeredo:
“A moralidade do costume é percebida como a capacidade ou mesmo a condição do humano de obedecer a leis, cujo referencial regulador encontra-se em uma superioridade imanente expressa na figura da tradição[...]” 237
No mesmo sentido e nas palavras de Giacoia Jr.:
"[...]Eticidade implica, portanto, um modo efetivo de comportamento e relação que supõe a capacidade de fazer ou deixar de fazer aquilo que é prescrito ou proscrito pelos costumes. A noção de eticidade envolve, portanto, a noção de comportamento normativo, ou melhor, a faculdade de agir ou se abster segundo a representação de uma máxima. Na origem da eticidade há que se postular, portanto, apenas a capacidade de determinar a própria ação segundo o comando de uma regra, e não uma espécie qualquer de vocação inata do homem para o Bem e a Virtude, existente em germe como dado da natureza humana. Eticidade não tem, para Nietzsche, como pressuposto e condição senão a faculdade de agir em geral; eticidade não é senão, para ele, uma modalidade de ação, qual seja, ação de obediência à autoridade imperativa do costume [...]" 238
A obediência aos costumes de uma comunidade, ainda que forçada, acabará por formar no animal-homem um sentimento de reverência pelo costume. Azeredo chama a atenção para aquela condição do homem primitivo e sua relação com os costumes:
“[...]Os próprios costumes, enquanto maneira de agir e apreciar prescrita pela comunidade exige o seu cumprimento. Por isso, tudo o que se referir a eles, desde questões de higiene, saúde, relações entre os membros da comunidade, etc., estavam sob o jugo da moralidade. Os indivíduos teriam necessariamente
236 M/A, I, 9.
237 AZEREDO, Vânia Dutra de. Nietzsche e a dissolução da moral. São Paulo: Discurso Editorial, 2000, p. 93. 238 Giacoia Jr., 1989, p. 122.
que se guiar pelos costumes existentes, de forma que a perspectiva propriamente individual se dirime na observância da tradição [...]
[...] Os homens teriam, assim, desde suas origens mais primitivas – primitividade entendida a partir da própria constituição do humano pela ação da cultura, sua inscrição social, desenvolvido a atitude de obedecer a leis. O movimento da cultura é denominado por Nietzsche “Moralidade dos costumes” (Sittlichkeit der Sitte), cuja ação precípua está determinada pelo adestramento, pelo ato de impor a obediência aos próprios costumes.239 Conforme Nietzsche, os costumes representam a experiência anteriormente adquirida pela humanidade acerca do que considerava útil ou prejudicial, constituindo, ao longo do tempo, "a maneira tradicional de agir e de apreciar".240
Em Genealogia da Moral Nietzsche retoma a mesma conceituação expondo que "os costumes são, enquanto obra dos antepassados, também seus preceitos e ordens".241 A autoridade dos costumes provém do fato de já terem sido experimentados e aprovados por gerações passadas. Por outro lado, deve ser considerado que, naquela época da pré-história da humanidade, não se discutia o valor de um costume, pois este era revestido de um caráter de santidade. "Costumes são, portanto, regras de conduta, cuja observância é exigida pela autoridade da tradição." 242 Complementa Azeredo:
“[...] Segundo o filósofo de Sils Maria, há uma distinção entre o costume propriamente dito e o sentimento do costume (Das Gefühl der Sitte), designando o primeiro “como o modo tradicional de agir e avaliar”, enquanto segundo refere-se à “obediência a costumes”, a necessidade de assimilar o próprio costume e, portanto, ao âmbito da moralidade (Sittlichkeit).[...]”
A eticidade dos costumes, iniciada naqueles tempos que precederam a história da humanidade, acabou por se constituir num legado imemoriável e, sendo assim, o valor dos costumes pode ser encontrado em dois princípios fundamentais, a saber: que "o valor da
239 Azeredo, 2000, p. 94.
240 M/A, I, 9. 241 GM/GM, II, 19.
sociedade é maior do que o individual" e que "é preferível uma vantagem duradoura do que uma vantagem transitória".243
Ao afirmar que "o valor da sociedade é maior do que o individual" Nietzsche está abordando o que em direito é conhecido como o princípio da supremacia do poder público. Este deve prevalecer aos interesses do particular.
Ao sustentar que “é preferível uma vantagem duradoura do que uma vantagem transitória" Nietzsche demonstra como os costumes acabam por se revelar como uma forma de se garantir a sobrevivência da comunidade, proporcionando a esta uma certa qualidade de existência244 e isso de maneira a consolidar um tipo de valoração segundo a qual, "qualquer costume é melhor do que a ausência de costumes".245
Quando elevados à categoria de instituições estáveis, os costumes tornam-se leis. Conforme explica Giacoia Jr. as normas de conduta são "pontos de vista de valor com base nos quais são instituídas formas de apreciação das condutas e critérios de medida".246
Por valores, Nietzsche entende as condições de conservação e de crescimento de complexos vitais, "precisamente do tipo de vida que os elege e institui a partir de uma perspectiva ou ponto de vista".247 Os valores supõem a existência de avaliações; estas lhes dão origem e lhes conferem valor; as avaliações, por sua vez, brotam das necessidades da própria vida.248
A exemplo dos valores e dos costumes, também as leis são condições de existência, que concentram em si os resultados de experiências que são valorizadas pela comunidade.
Revestido em normas de conduta, o costume é considerado por Nietzsche como uma das fontes do direito, mais especificamente, como a fonte do direito consuetudinário
243 VM/OS, 89. 244 WS/AS, 44. 245 M/A, I, 16. 246 Giacoia Jr., 1989, p. 122. 247 Idem, p. 100. 248 FW/GC, III, 116.
primitivo. Essas normas também são imperativos de ação e na medida em que possuem um resultado garantido ao longo de gerações, não se questiona a sua autoridade.
"A profunda reverência pela idade e pela origem - todo o direito se baseia nessa dupla reverência - a fé e o preconceito em favor dos ancestrais e contra os vindouros são algo típico da moral dos poderosos"249
Em última instância, a autoridade dos costumes e da lei consuetudinária se determina porque foram dados e revelados por Deus. Por serem sagrados são também intocáveis. Acrescenta-se a isso que sua eficácia já se provou na medida em que a vida dos antepassados se regrou por esses mesmos costumes e leis.
Por conseguinte, uma ação será considerada moral na medida em que segue a tradição, e imoral na medida em que dela se afasta. Ser moral é agir conforme o costume, ser ético significa obedecer à lei ou à antiga tradição. Ser imoral é não segui-los.
Essa inscrição social, oriunda da nossa pré-história, começa a modelar o animal- homem de acordo com a sociedade (tribos primitivas) na qual encontra-se inserido, de forma que podemos apresentar, de maneira bastante arbitrária, o seguinte quadro sinótico:
Origem da Norma Descumprimento Nome da Punição Espécies de Perdão Jurídica Crime Pena judicial Indulto, Perdão
Religiosa Pecado Castigo Graça
Costumeira Transgressão Banimento Tolerância
Moral Desrespeito Afastamento Relevamento
A divisão é arbitrária, uma vez que nos costumes os mais variados tipos de preceitos se aglomeravam em um só comando, mas ainda assim, o quadro revela uma matriz ainda presente no modo de sentir, pensar e agir do homem.
249 JGB/BM, IX, 260.
A exemplo do que ocorria com os costumes, não cabia ao indivíduo questionar o valor da tradição ou da norma.250 Se assim fizesse, colocaria em risco a memória de seus antepassados, incorreria em um crime contra os ancestrais divinizados, ou, em última instância contra Deus. 251
Dessa forma, a questão se existia ou não direitos naturais antes do advento do Estado, fica completamente comprometida pela abordagem radical que Nietzsche dispensa à questão.
A questão do surgimento do Estado, também tão privilegiada pela filosofia do direito, mas tão descuidada na filosofia moderna, eis que invariavelmente reduzidas às teorias contratualistas, é abordada de maneira completamente original e inovadora por Nietzsche.
O primeiro Estado, para Nietzsche, está atrelado a duas tipologias básicas de animais- homem e, apesar de adentrar na nossa sua história, suas origens também se encontram na nossa pré-história.