Como já comentado em capítulo a parte, o pacto federativo, na sua proposta e operacionalização, para funcionar a esmo necessita de cessão de autonomia político-administrativa e financeira, consubstanciada na repartição de competências tributárias devidamente estatuídas pela Constituição de 88, como fonte de recursos para cada ente federado.
Os tributos, além de sua função eminentemente fiscal (arrecadação), também possuem funções específicas para regular o mercado, estimulando ou desestimulando determinadas condutas, seja qual for o objetivo principal (social, econômico, econômico etc), que é chamado de função extrafiscal dos tributos. Dentre desse contexto de extrafiscalidade está inserida a concessão de benefícios fiscais.
Em artigo escrito sobre “Incentivos Fiscais, Neutralidade da Tributação e Desenvolvimento Econômico”, André Elali incentiva a concessão de benefícios:
“Num país de grande extensão territorial, com enormes diferenças entre as regiões, sejam elas culturais, econômicas ou sociais, o federalismo é uma ferramenta bastante útil na busca da ordem econômica e social, tratando-se de um movimento baseado na tendência de harmonização, no pluralismo e na solidariedade”52
Os entes federados com o vertente foco de atração de uma determinada empresa ou de um determinado rol de empresas acabam por oferecer certas benesses, dentre elas os benefícios fiscais, sejam eles na forma de renúncia tributária ou sobre benefícios financeiros que, inclusive, são atos discricionários do
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poder público, servindo de estímulo para a instalação de unidades em seus territórios, já que normalmente essas empresas iriam ser instaladas em outras cidades ou estados com mais estrutura de fornecimento de mercadorias, serviços e, como não, perto de grandes centros consumidores, diminuindo assim os custos e maximizando a logística empresarial.
Todavia o ICMS, como tributo estadual ou distrital e com características eminentemente nacionais, possui vários limitadores constitucionais ao exercício operacional da competência legislativa desta exação, no intuito flagrante de evitar a competição desenfreada entre os estados e o DF, gerando a famigerada Guerra Fiscal.
Já comentamos que a busca predatória por investimentos privados utilizando- se das concessões desregradas de incentivos fiscais à margem da formal autorização mediante convênio de todos os Estados e do DF em deliberação conjunta no CONFAZ, pode trazer uma série de prejuízos à sociedade, repercutindo em distorções econômicas, como o desfalque à livre concorrência, e em distorções jurídicas, como o desrespeito ao princípio da não-cumulatividade, na resposta dos Estados cujos estão localizados os adquirentes de mercadorias com incentivos ilegais.
Marilena Talarico Martins Rodrigues explica com propriedade esse ponto de vista:
“Na medida em que a prática se espraia, todos ou quase todos disputando os investimentos, sua eficiência se esvaia. A receita diminui em todos os Estados, mas, como os incentivos fiscais oferecidos são semelhantes, o benefício perde o poder de estimular a localização da produção em determinado Estado. Em outras palavras, o benefício fiscal deixa de ser um incentivo, tornando-se mera redução do imposto. Quando o processo atinge
esse estágio, as firmas escolhem sua localização levando em conta apenas as condições de mercado e de produção (e pagando menos imposto em qualquer lugar que desejem se instalar).”53
Daniel Monteiro Peixoto explica sem menos grandeza essa ponto de vista:
“Como justificativa desta prática é comum a tese de que a renúncia fiscal há de ser equilibrada pelo aumento da base tributável, implicando, no final das contas, certo ganho de arrecadação. Este raciocínio, contudo, deve ser tomado com cautela, visto que, com o aumento da competição entre os Estados – um verdadeiro leilão de benefícios -, instaura-se o caráter predatório, exigindo renúncias cada vez maiores para que se configure o referido caráter atrativo.”54
Mais adiante, em seu artigo, o respeitável professor aponta alguns fatores utilizados pelos Estados para legitimar essa busca desenfreada por investimento privados:
Desequilíbrio entre as diversas regiões e Estados no que respeita à oferta de mão-de-obra qualificada, bem como de infra-estrutura de instalação e outros;
Atribuição aos Estados-membros (entes subnacionais) da competência para a instituição e cobrança do principal tributo sobre o consumo, ao contrário do que se considera um padrão mundial;
A adoção do chamado “princípio da origem”, de modo a concentrar o impacto fiscal no Estado em que se localiza a empresa que dará ensejo à operação de saída;
A falta de aptidão do Judiciário para dar respostas ao problema, devido à lentidão de rito e sobrecarga de processos.
O fato é que ao outorgar um determinado benefício a uma determinada empresa, um Estado passa a ser devedor do contribuinte, na proporção da benesse concedida, e outro Estado também será devedor de contribuinte, quando da aquisição de mercadorias ou serviços a fornecedores localizados no estado concessor dos incentivos inconstitucionais, instaurando-se de vez a revolta do estado destino, com retaliações poderosas.
53
MARTINS, Ives Gandra da Silva. ELALI, André. Peixoto, Marcelo Magalhães. (coords). Incentivos Fiscais: questões pontuais nas esferas federal, estadual e municipal. p. 321.
54
SANTI, Eurico Marcos Diniz (coord). Curso de Direito Tributário e finanças públicas. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 1092
Recorremo-nos agora ao conceito de Guerra Fiscal emanado por Klaus Eduardo Rodrigues sobre o tema:
“‟Guerra Fiscal‟ é, pois, na acepção utilizada pela ciência do direito, uma competição entre pessoas políticas com o fim de atrair aos seus territórios novos investimentos privados. Como principal artifício desta verdadeira disputa tributária entre unidades federadas, os Estados utilizam-se de isenções, benefícios e incentivos fiscais para desonerar contribuintes e, com isso, garantir o seu desenvolvimento econômico.”55
Opina também Ricardo Varsano sobre a Guerra Fiscal, ao ser citado em artigo de Suelen Cars, quando diz que:
“[...] o ente federado que ganha [...] impõe, na maioria dos casos, uma perda a alguns dos demais, posto que a guerra raramente é um jogo de soma positiva. O federalismo, que é uma relação de cooperação entre as unidades de governo, é abalado.”56
Outra que comenta sobre o tema com uma lucidez grandiosa é Marilena Simões Valetim quando diz que:
“A troca de critérios de eficiência econômica por artificialismo tributário, na localização de uma indústria, acaba por reduzir o custo privado da produção e aumentar seu custo social. A consequência é a queda na qualidade e/ou quantidade de serviços públicos. De fato, esses incentivos fiscais não geram, agregadamente, aumento de investimentos, mas apenas determinam sua relocalização dentro do território brasileiro. Dessa forma, não há aumento de produção e do emprego. A „guerra fiscal‟ pode comprometer a capacidade do estado de dinamizar sua economia.”57
55
A guerra fiscal do ICMS: uma análise crítica sobre as glosas de crédito. p. 128
56
CARLS, Suelen. Quem defende a concorrência em face das políticas tributárias de incentivos fiscais e financeiros-fiscais?. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2758, 18 jan. 2011. Disponível em: <http://jus.uol.com.br/revista/texto/18302>. Acesso em: 3 fev. 2011.
57
A guerra fiscal no Brasil: impactos econômicos. Disponível em: <http://www.achegas.net/numero/quatorze/marilena_v_14.htm>.
Como principal arma utilizada pelos Estados, no enfrentamento aos demais, concedem benefícios fiscais em sede de ICMS sem o respectivo aval de seus pares em reunião do CONFAZ, ferindo brutalmente a Constituição (art. 155, § 2º, XII, “g”) e a LC nº 24/75 é justamente a glosa dos créditos de ICMS dos contribuintes adquirentes de mercadorias a outros contribuintes interestaduais com benefício irregular.