A atribuição de uma função social ao direito de propriedade acaba por transformar-lhe em uma função? Ou subsiste a concepção de propriedade privada como direito subjetivo, ao qual a função social agrega deveres condicionados ao cumprimento de objetivos de justiça social?
A questão já foi objeto de profundas e inúmeras análises na doutrina pátria, prevalecendo a concepção segundo a qual há compatibilidade entre as noções de direito
subjetivo e função. Como diz Carlos Ari Sundfeld, a noção de função social da propriedade
276 Em sentido contrário: BUSSI, Nilton. A função social da propriedade. Revista da Faculdade de Direito.
Universidade Federal do Paraná, Curitiba, v. 25, nº 25, 1989, p. 173.
277 DINIZ, José Diniz de. Op. cit., p. 106.
acaba por trazer “ao Direito Privado algo até então tido por exclusivo do Direito Público: o condicionamento do poder a uma finalidade”279.
A forma pela qual a Constituição Federal tratou do tema não pode ser desprezada pelo intérprete, e dá claros indícios de que a Lei Maior pretendeu imiscuir no conceito tradicional de propriedade (resguardado no art. 5º, XXII) uma função social (prevista no art. 5º, XXIII), encadeando-os em dispositivos separados, porém próximos. Assim entende Rosalinda P. C. Rodrigues Pereira:
[...] se a Constituição quisesse considerar a propriedade como função social, não teria garantido a “propriedade” em inciso próprio, mas “a propriedade que obedecesse à sua função social”. Se, ao invés disso, deu independência à proteção da propriedade, é porque a assegurou em si mesma, como direito que é, contudo, ela não pode mais ser entendida nos seus caracteres tradicionais: direito individual exclusivo, absoluto e perpétuo, mas deve se compatibilizar com a sua função social, que representa a própria evolução do estado Moderno280.
Por outro lado, diversos dispositivos constitucionais prevêem indenização para hipóteses de desapropriação de imóveis que não cumprem sua função social, o que levou Celso Antônio Bandeira de Mello – escrevendo sob a égide do Texto Constitucional anterior, mas em lições inteiramente aplicáveis à Constituição vigente – a afirmar enfaticamente que “a propriedade ainda está claramente configurada como um direito que deve cumprir uma função social, e não como sendo pura e simplesmente uma função social”. Isto porque, na hipótese contrária, não haveria por que dar proteção jurídica (= garantia de indenização, ainda que em títulos da dívida pública) às propriedades que não cumprissem sua função social281.
Ademais – prossegue o autor –, quando o Texto Maior utiliza a expressão “propriedade”, “todos entendem que está sendo feita alusão à possibilidade de usar, gozar e
279 SUNDFELD, Carlos Ari. Função social da propriedade. In: DALLARI, Adilson Abreu; FIGUEIREDO,
Lúcia Valle (coord.). Temas de Direito Urbanístico, cit., p. 21.
280 PEREIRA, Rosalinda P. C. Rodrigues. Op. cit., p. 118. Em sentido contrário está Carlos Araújo Leonetti,
para quem, “[...] empregada tivesse sido, pelo legislador constituinte, a correta técnica legislativa, os comandos insculpidos nos incisos XXII e XXIII do art. 5º da Carta Magna deveriam estar contidos num mesmo dispositivo, cujo teor seria: ‘é garantido o direito de propriedade, desde que esta atenda a sua função social’, ou algo do gênero” (LEONETTI, Carlos Araújo. Op. cit., p. 734).
dispor de uma coisa. Donde, ter-se-á de entender que o Texto Constitucional, ao servir-se deste vocábulo, aludiu a sua significação corrente”282, o que não pode ser desprezado pelo intérprete.
Na mesma linha está o ensinamento de Marina Mariani de Macedo Rabahie:
O direito de propriedade, segundo entendemos, permanece configurado como direito individual qualificado pela função social, a que está bem vocacionado e não como a própria função. Vale dizer: “o direito de propriedade não é função social; trata-se, na verdade, de um direito-função”283.
Eros Roberto Grau, analisando o conceito de direito subjetivo, afirma que “ser titular de um direito subjetivo é estar autorizado pelo ordenamento jurídico a praticar ou a não praticar um ato”. Conclui:
[...] por isso inexiste incompatibilidade entre “direito subjetivo” e “função”. A permissão jurídica para o exercício de uma faculdade pode perfeitamente ser concedida mediante a introdução, como elementos dela (= da permissão) integrantes, de vários requisitos, aí incluídos tanto quantos atribuam deveres e ônus para o titular da permissão, isto é, do “direito subjetivo”284.
Evidentemente, não há – como já se imaginou – qualquer incompatibilidade entre os conceitos de direito subjetivo e função. Tecnicamente, são noções absolutamente compatíveis, já que nada impede que a ordem jurídica condicione o exercício dos poderes do domínio (direito subjetivo) ao desempenho de uma atividade, pelo dominus, no interesse de outrem.
Mas, convém frisar, salta aos olhos que, se não há contradição dogmática entre os termos, certamente há, aí, tanta contradição ideológica – ou, melhor dizendo, confronto
281 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Novos aspectos da função social da propriedade no Direito
Público. Revista cit., p. 41.
282 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Novos aspectos da função social da propriedade no Direito
Público. Revista cit., p. 41.
283 RABAHIE, Marina Mariani de Macedo. Função social da propriedade. In: DALLARI, Adilson Abreu;
FIGUEIREDO, Lúcia Valle (coord.). Temas de Direito Urbanístico - 2. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1991. p. 252.
284 GRAU, Eros Roberto. A propriedade rural e a função social da propriedade. Revista Trimestral de Direito
ideológico – quanto aquela existente entre as concepções sociais e liberais de Estado. Como observa Cristiane Derani, a propriedade, em si, não é um direito: é uma relação entre sujeito e objeto, que pode ser protegida pelo Direito. A função social da propriedade representa a imposição de novos deveres e responsabilidades ao titular dessa relação. E conclui:
Esse tratamento da relação de propriedade marca a diferença entre Estado liberal e Estado social. Enquanto o primeiro garante a propriedade privada contra terceiros, o segundo preocupa-se com a melhoria da vida social a partir dessa apropriação privada de bens285.
Por fim, resta esclarecer: ainda que remanesça o direito de propriedade como direito subjetivo, a previsão da função social da propriedade não representa apenas uma restrição exterior aos poderes do titular do domínio.
A função social da propriedade, mais do que significar um elemento externo, agregado ao conceito de propriedade, acaba por ajudar a conformar-lhe os confins: em nosso ordenamento jurídico, em virtude da previsão expressa da função social, a situação jurídica complexa denominada “direito de propriedade” tem seu perfil talhado, entre outras disposições, por aquelas relativas à função social da propriedade286.