O aumento da criminalidade no país aliada à consequente complexidade dos processos criminais fez consolidar perante os Tribunais Superiores o entendimento de que o prazo para a conclusão da instrução processual de réu preso não tem natureza absoluta, podendo ser dilatado com fundamento no princípio da proporcionalidade (ou razoabilidade), seja em virtude da complexidade da causa, seja em face da pluralidade de réus envolvidos no fato delituoso. Portanto, conforme já se aduziu, não é o simples somatório aritmético dos prazos abstratamente previstos na lei processual penal que servira de balizamento para fins de delimitação do excesso de prazo na formação da culpa. Dependendo da natureza do delito e das diligências necessárias no curso do processo, seria possível, então, que eventual dilação do feito seja considerada justificada.
Na visão dos Tribunais, o prazo para o encerramento do processo subsiste, pois, apenas como referencial para verificação do excesso, de sorte que
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sua superação não implica necessariamente constrangimento ilegal, podendo ser excedido com base em juizo de razoabilidade.
Tem-se considerado precipuamente três critérios66: 1) a complexidade do caso; 2) o comportamento da parte; 3) o comportamento das autoridades judiciárias. O excesso de prazo na formação da culpa restaria configurado em algumas hipóteses.
Havendo mora processual decorrente de diligências suscitadas exclusivamente pela atuação da acusação, não se admite que o acusado permaneça preso cautelarmente por prazo irrazoável. De igual modo, a mora decorrente da inércia do Poder Judiciario, em afronta ao direito à razoável duração do processo, não podem justificar um excesso de prazo na prisão cautelar, porquanto restaria conspurcada a máxima de um processo sem dilações indevidas.
A este respeito já teceu considerações o Ministro Celso de Mello:
o excesso de prazo, quando exclusivamente imputável ao aparelho judiciario, não derivando, portanto, de qualquer fato procrastinatório causalmente atribuível ao réu, traduz situação anômala que compromete a efetividade do processo, pois, alem de tornar evidente o desprezo estatal pela liberdade do cidadão, frustra um direito básico que assiste a qualquer pessoa: o direito a resolução do litígio, sem dilações indevidas (CF, art. 5º, LXXVIII) e com todas as garantias reconhecidas pelo ordenamento constitucional, inclusive a de não sofrer o arbítrio da coerção estatal representada pela privação cautelar da liberdade por tempo irrazoável ou superior àquele estabelecido em lei.67
A demora processual é deveras incompatível com princípio da razoabilidade, evidenciando-se um excesso abusivo, desarrazoado, desproporcional: nas palavras do Min. Gilmar Mendes,
a demora na instrução e julgamento de ação penal, desde que gritante abusiva e irrazoável, caracteriza o excesso de prazo. Manter uma pessoa presa cautelarmente por mais de dois anos é desproporcional e inaceitável, constituindo inadmissível antecipação executória da sanção penal.68
Quando ficar evidenciado que o excesso de prazo supostamente fora causado por conta de diligências procrastinatórias da defesa, têm os tribunais
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Nessa linha: GOMES, Luiz Flavio. O sistema interamericano de protecao dos direitos humanos
e o direito brasileiro, p. 244. 67
STF, 2ª Turma, HC n 91.662/PR, Kel. Min. Celso de Mello, DJ 04/04/2008 68
esposado o entendimento de não haver constrangimento ilegal que autorize a soltura do preso preventivo. Acobertam-se no axioma de que a “ninguém é dado o direito de se beneficiar da própria torpeza”
Dispõe a Súmula nº 64 do STJ que não constitui constrangimento ilegal o excesso de prazo na instrução, provocado pela Defesa. A partir deste enunciado, o STJ e o STF têm proferido decisões nas quais manifestam posicionamento de que a interposição de recursos por parte da Defesa69, a realização de perícias requeridas pelo defensor70, e até mesmo a expedição de cartas precatórias para o interrogatório do acusado71 e a oitiva de testemunhas da defesa72 não dariam ensejo ao relaxamento da prisão, por se tratar de “excesso provocado pela defesa”.
Não obstante, não é concebível que a utilização dos meios legais dos quais pode lançar mão o acusado e seu defensor possa lhes resultar qualquer gravame. Como admitir uma espécie de punição simplesmente por fazer uso de um recurso previsto em lei? Estaríamos a onerar a defesa tão somente por ter exercido seu direito a recorrer ou a arrolar testemunhas, de modo que se possa arguir eventual excesso de prazo. Impõe-se diferenciar, portanto, o uso normal do direito de defesa, com o exercício das suas faculdades procedimentais decorrentes do pleno contraditório judicial, seja arrolando testemunhas residentes em outra comarca, seja interpondo recursos previstos em lei, do uso abusivo do direito de defesa.
O regular exercício do direito de defesa não pode servir como óbice ao reconhecimento do excesso de prazo, sob pena de a prisão preventiva do acusado servir como verdadeiro elemento inibidor das faculdades processuais do defensor, maculando a paridade de armas inerente ao due process of law.
De acordo com a Sumula nº 21 do STJ, “pronunciado o réu, fica superada a alegação do constrangimento ilegal por excesso de prazo na instrução'. Por sua vez, preceitua a Sumula nº 52 do mesmo tribunal que “encerrada a instrução criminal, fica superada a alegação de constrangimento por excesso de prazo”. Pela
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STF, 1ª Turma, HC n 92.204/PR, Rel. Min. Menezes Direito, DJ 19/12/2007, p. 54. 70
STJ, 5ª Turma, HC n 88.676/SP, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJ 07/02/2008, p. 1. 71
STJ, 5ª Turma, HC n 83.974/RN, Rel. Min. Jane Silva, Desembargadora convocada do TJ/MG, DJ 08/10/2007,
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leitura das duas súmulas, a pronúncia do acusado ou o encerramento da instrução criminal inviabilizariam a caracterização do excesso de prazo.
Todavia a aplicação irrestrita das duas súmulas poderia conduzir à conclusão esdrúxula de que, pronunciado o acusado, ou encerrada a instrução do processo, não haverá mais espaço para a caracterização do excesso de prazo na formação da culpa. Pronunciado o réu, preso preventivamente, pouco importaria se seu julgamento em plenário demorasse 3 (três) ou 4 (quatro) anos. Ora, seria o direito a razoável duração do processo extensivo tão somente até o momento da pronúncia? A resposta só pode ser negativa.
Em tais situações, haveria evidente afronta ao disposto no art. 5º, LXXVIII, da Carta Magna, caso não fosse possível o reconhecimento do excesso de prazo após a pronúncia ou o encerramento da instrução. A garantia ali inserida é a da razoável duração do processo, não tendo o término da instrução ou da primeira fase do procedimento bifásico do júri o condão de por termo ao processo.
Critica com precisão Renato Brasileiro de Lima73:
A nosso juízo, impõe-se um juízo de ponderação entre os valores constitucionais do exercício do poder-dever de julgar (art. 5º, XXXV) e, de outro, do direito subjetivo à razoável duração do processo e aos meios que garantam a celeridade de sua tramitação (art. 52, LXXVIII), sobretudo quando em jogo a liberdade de locomoção. De nada adianta a Constituição declarar o direito à razoável duração do processo se a ele não corresponder o dever estatal de julgar com presteza. Portanto, ainda que pronunciado o acusado ou encerrada a instrução criminal, é possivel reconhecer-se o excesso de prazo quando houver uma dilação indevida que não possa ser atribuída a manobras manifestamente procrastinatórias da defesa.
Nessa linha, tanto a Súmula nº 21 do STJ quanto nº 52, também do STJ, vêm sendo relativizadas pelos Tribunais Superiores, de modo que, ainda que encerrada a instrução criminal ou já pronunciado o réu, havendo mora processual não imputável ao acusado é de rigor a decretação da ilegalidade da prisão e o cosequente relaxamento.
Certo é que o Supremo Tribunal Federal não deixa perder de vista jamais determinados parâmetros subjetivos para aferição da razoabilidade do prazo, conforme já se asseverou.
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Ementa: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS IMPETRADO CONTRA DECISÃO MONOCRÁTICA QUE INDEFERIU LIMINAR EM IDÊNTICA SEDE PROCESSUAL. SÚMULA 691/STF. NÃO CABIMENTO. AUSÊNCIA DE TERATOLOGIA NO ATO IMPUGNADO. HOMICÍDIO QUALIFICADO. PRISÃO PREVENTIVA. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GARANTIA DA ORDEM PÚBLICA. EXCESSO DE PRAZO DA PRISÃO. INEXISTÊNCIA DE PRAZO RIGIDAMENTE IMPOSTO DE DURAÇÃO DA PRISÃO CAUTELAR. NECESSIDADE DE EXAME À LUZ DA PROPORCIONALIDADE. AGRAVO A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. O princípio da proporcionalidade aplica-se na duração da instrução criminal, de modo a evitar a impunidade em casos de aguda complexidade. Precedentes (HC 103385, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, Primeira Turma, julgado em 08/02/2011; HC 92719, Relator(a): Min. JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 24/06/2008; HC 105133, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 26/10/2010; HC 102062, Relator(a): Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Primeira Turma, julgado em 02/12/2010). 2. O excesso de prazo não resulta de simples operação aritmética, uma vez que a complexidade do processo, retardamento injustificado, atos procrastinatórios da defesa e número de réus envolvidos são fatores que, analisados em conjunto ou separadamente, indicam ser, ou não, razoável o prazo para o encerramento da instrução criminal. 3. In casu, o paciente foi preso preventivamente e pronunciado pela suposta prática dos delitos de homicídio qualificado e de ocultação de cadáver, pois teria sido um dos mentores do crime e responsável por remunerar a pessoa contratada para executar a vítima, que era sua namorada, cujo corpo foi ainda ocultado. 4. No caso sub examine, conforme destacou a Procuradoria Geral da República, “o feito vem tramitando normalmente, com duração compatível com as peculiaridades do caso, não se podendo perder de vista que a interposição pela defesa de recurso em sentido estrito, três habeas corpus, embargos de declaração, recurso especial e recurso extraordinário, posterga a entrega da prestação jurisdicional pelo Tribunal Popular, não havendo culpa atribuível ao Judiciário”. 5. “A custódia preventiva visando à garantia da ordem pública, por conveniência da instrução criminal e para assegurar a aplicação da lei penal, legitima-se quando presente a necessidade de acautelar-se o meio social ante a concreta possibilidade de reiteração criminosa e as evidências de que, em liberdade, o agente empreenderá esforços para escapar da aplicação da lei penal” (HC 109.723, Primeira Turma, Relator o Ministro Luiz Fux, DJ de 27.0612). No mesmo sentido: HC 106.816, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 20/06/2011; HC 104.608, Primeira Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJ de 1º/09/2011; HC 106.702, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJ de 27/05/2011. 6. O Supremo Tribunal Federal não é competente para conhecer de habeas corpus impetrado contra decisão de Relator que, em HC requerido a Tribunal Superior, indefere a liminar, sob pena de supressão de instância (art. 5º, XXXVII e LIII, CRFB). Aplicação do verbete nº 691 da Súmula da Jurisprudência dominante no Supremo Tribunal Federal. Precedentes (HC 103446/MT, rel. Min. Cezar Peluso, 13/04/2010; HC 107053 AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Primeira Turma, julgado em 29/03/2011). 7. A relativização do entendimento sumulado só é admitida por este Tribunal em casos de flagrante ilegalidade ou abuso de poder, o que não se verifica nos autos. Jurisprudência (HC 102668/PA, Rel. Min. Dias Toffoli, 05/10/2010; HC 84.014/MG, 1ª Turma, Rel. Min. Marco Aurélio, DJ 25/06/2004; HC 85.185/SP, Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, DJ 01/09/2006; e HC 88.229/SE, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, 10/10/2006). 8. Agravo regimental desprovido. (HC 117876 AgR, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em
08/10/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-211 DIVULG 23-10-2013 PUBLIC 24-10-2013)74