exigência do ICMS-Comunicação, não seria necessária a efetividade da comunicação; porém, não é esse o pensamento de grande parte da doutrina.
ROQUE ANTONIO CARRAZZA385 assenta, em várias passagens de seu livro ICMS, que não basta o fornecimento dos meios necessários à comunicação para exigir o ICMS; faz-se necessário que a comunicação efetive-se. Desse modo, segundo ele, a incidência não será sobre a comunicação, mas sim sobre a relação comunicativa, conformando a execução do contrato oneroso de prestação de serviços, o qual se dá quando os tomadores efetivamente se comunicam entre si. Também, não é suficiente ser colocada toda infraestrutura à disposição; “[...] é necessário também que a comunicação se complete, porque, afinal, o que se tributa, não caso, não é a simples contratação do serviço”.
MARCELO VIANA SALOMÃO386 entende, ainda a respeito do possível momento da exigência do ICMS, conforme segue:
[quando os tomadores] efetivamente utilizarem de tais serviços, logrando concretizar o envio e o recebimento de uma mensagem, é que se poderá cogitar da possibilidade de exigência do ICMS do prestador (e não de quem se comunica). […] Importa que se registre, por relevante, que efetivamente
transmitida é a mensagem que, uma vez enviada, tenha cumprido
regularmente o propósito de que foi imbuída, ou seja, tenha
comprovadamente chegado ao conhecimento de seu destinatário.
Gostaríamos de acreditar que pretendem dizer os Autores, com afirmações desse porte, que os meros atos preparatórios não podem ser hipótese de incidência do ICMS- Comunicação387. Mas não é esse o entendimento da doutrina em geral, como expusemos. Além de exigirem a bilateralidade, outro elemento necessário é a efetiva comunicação.
A despeito de termos mudado nossa opinião quanto à bilateralidade, isto é, não sendo algo exigível para fins do ICMS, mesmo quando entendíamos como necessário, pensávamos e pensamos ser despiciendo que se tenha comprovação de que a mensagem chegou ao receptor
385 CARRAZZA, Roque Antônio. ICMS. 16.ed. São Paulo: Malheiros, 2012, p. 240-241.
386 SALOMÃO, Marcelo Viana. O ICMS sobre a Prestação de Serviços. In: Curso de Especialização em Direito
tributário: Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho, cit., p. 752 (grifo nosso).
387 Marcelo Viana Salomão: “É dizer, por conseguinte, que a celebração de um contrato de prestação de serviços de comunicação, bem como a mera instalação de equipamentos que viabilizem a relação comunicativa (atos preparatórios) não autorizam a cobrança deste imposto”. O ICMS sobre a Prestação de Serviços. In: Curso de
Especialização em Direito tributário: Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 752.
para que o imposto seja devido, porque embora tecnicamente isso até aconteça, não é uma regra em comum para todos os tipos de prestação de serviços de comunicação.
Para exigir o ICMS sobre a prestação de serviços de comunicação “[...] deverá ocorrer, imprescindivelmente, a transmissão de uma mensagem do emissor ao receptor, através do sistema de comunicação proporcionado pelo prestador do serviço.”388 (grifo nosso). Não se tributa a comunicação e nem o fornecimento ou a instalação dos equipamentos que a possibilitam, “[...] mas sim a concreta utilização desses equipamentos por terceiros, estabelecendo uma comunicação entre eles.”389 (grifo nosso).
Do mesmo modo, HELENA DE ARAÚJO LOPES XAVIER afirma que a prestação de serviços de comunicação só acontece
[...] quando se concretiza o resultado da atividade contratada, ou seja, quando a transmissão de conteúdos estabelece um efeito comunicativo direto e imediato, no âmbito de uma relação de comunicação determinada, em cumprimento de uma obrigação jurídica dirigida a produzi-la390.
Não estamos de acordo – para elaborar a definição de um conceito para a comunicação do ICMS – com o fato de que se deva tributar a concreta utilização desses canais/equipamentos pelo tomador ou, ainda, que o critério material do imposto seja a comunicação efetivada onerosamente por um terceiro. Uma coisa é a relação de prestação de serviços de comunicação, outra é a relação comunicativa; por isso, explica GUILHERME VON MULLER LESSA VERGUEIRO391 que a circunstância de o ICMS-Comunicação “[...] colher o oferecimento de um canal e não a relação comunicativa na sua integridade implica a desnecessidade de a mesma estabelecer-se”.
A relação jurídica que se forma entre o tomador e prestador de serviços está no fornecimento do canal apto a prestar serviços de comunicação e, para aqueles que dizem que não se pode tributar fato potencial, afirmamos não se tratar disso. Ocorre que o objeto contratual a ser cumprido pelo prestador é de tornar disponível um meio que permita a comunicação, porém, enquanto agente alheio à relação comunicativa, o prestador nunca
388 SALOMÃO, Marcelo Viana. O ICMS sobre a Prestação de Serviços. In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de (Org.). Curso de Especialização em Direito tributário: Estudos Analíticos em Homenagem a Paulo de Barros Carvalho. Rio de Janeiro: Forense, 2005, p. 752.
389 Ibid., p. 753.
390 XAVIER, Helena de Araújo Lopes. O Conceito de Comunicação e Telecomunicação na Hipótese de Incidência do ICMS. Revista Dialética de Direito Tributário nº 72, cit., p. 77, grifo do autor.
391 VERGUEIRO, Guilherme Von Muller Lessa. A regra-matriz de incidência do imposto sobre serviço de comunicação: delineamento constitucional. In: ICMS: Questões Polêmicas. Curitiba: Juruá, 2004, p.184.
saberá se houve ou não a efetiva comunicação, pois ela exige intercâmbio e compreensão. Esses dados estão fora do alcance do prestador de serviços e dizem respeito unicamente a quem participa desse processo. O prestador é apenas um elemento dentre os diversos que compõem o processo comunicacional.
A prestação de serviços de comunicação materializa-se, portanto, não no momento em que é oferecido o canal ao tomador do serviço a título negocial, mas quando o prestador faz com que esse canal esteja preparado para realizar a comunicação, afastando-se, portanto, a potencialidade. Agora, a comunicação em si é um fato em potencial, porque, repetimos, não é possível saber se ela efetivamente ocorrerá.
Caso queira falar-se em efetiva prestação de serviços de comunicação, a efetividade deve ser entendida como a “capacidade de produzir o seu efeito habitual, de funcionar normalmente”392. Ou seja, o canal tem que estar apto, pronto, ajustado, capaz de prestar o serviço e só.
Embora na telecomunicação-intercâmbio seja possível saber se a mensagem saiu da fonte e chegou até o receptor, isso não é elemento imprescindível para que o ICMS- Comunicação seja cobrado, pois o canal oferecido pela operadora para difundir – comunicação-difusão – também é passível dessa incidência.
Enquanto decorre de uma relação jurídica comercial, esse canal pode ser negociado de diferentes formas e sem descaracterizar a hipótese de incidência do imposto. Desse ponto de vista, os serviços de comunicação podem ser divididos em serviços medidos e serviços não medidos, sendo tal previsão realizada pela própria Lei Complementar nº 87/96, que prevê essas duas formas de prestação de serviços, quando determina o local da prestação do serviço:
Art. 11 – O local da operação ou da prestação, para os efeitos da cobrança
do imposto e definição do estabelecimento responsável, é: […] III – tratando-se de prestação onerosa de serviço de comunicação: […]
§ 6º – Na hipótese do inciso III do caput deste artigo, tratando-se de serviços
não medidos, que envolvam localidades situadas em diferentes unidades da
Federação e cujo preço seja cobrado por períodos definidos, o imposto devido será recolhido em partes iguais para as unidades da Federação onde tiverem localizados o prestador e o tomador.” (grifo nosso).
Vejamos, de modo sucinto, o que significam as expressões desse dispositivo legal: a) serviços não medidos: aqueles em que o preço é determinado por períodos de tempo
392 HOUAISS, Antônio; VILLAR, Mauro de Salles. Dicionário Houaiss de Língua Portuguesa. s. v. Efetividade. Rio de Janeiro: Objetiva, 2001.
definidos e não pelo tráfego de informações (pulsos, bilhetagem); b) localidades situadas em diferentes unidades da Federação: operações interestaduais em que os pontos de emissão e recepção da comunicação encontram-se em Estados distintos; c) preço cobrado por períodos definidos: preço fixo mensal, anual ou outro determinado período de tempo; d) imposto devido será recolhido em partes iguais: não importa o volume dos dados, circuitos, tráfego sainte ou entrante proporcional a cada Estado, o ICMS será recolhido sempre em partes iguais; e) para as unidades da Federação onde estiverem localizados o prestador e o tomador: ou seja, recolhimento de 50% (cinquenta por cento) do imposto para cada uma delas393.
Para os serviços medidos, os prestadores medem a comunicação para depois cobrá-la do usuário, mas ainda não se trata de efetiva comunicação, porque, como já asseveramos, não é permitido acesso do terceiro (o fornecedor do canal) ao conteúdo da relação comunicativa, até mesmo pelo motivo de sigilo de informações, garantia constitucional que só pode ser excepcionada nos casos previstos pelo Texto Maior. Um singelo exemplo: quando, por acaso, aperta-se a tecla do aparelho celular em determinado número e a pessoa do outro lado o atende – também por acaso – mantendo os aparelhos conectados, isso, para a operadora de telefonia móvel configura-se como prestação de serviços, embora, nenhuma comunicação efetivamente tenha se realizado.
No caso dos serviços não medidos, como fica sua tributação para aqueles que dizem não bastar, para a cobrança do imposto estadual, a mera colocação à disposição dos meios necessários ao estabelecimento da relação comunicativa?
Estamos de acordo que não se tributa a comunicação, mas quanto à impossibilidade de tributação dos meios postos à disposição para tanto, precisamos discordar, porque além de demonstrarmos que negocialmente isso ocorre, quando o tomador contrata serviços não medidos, a efetiva comunicação é algo fora do alcance daquele que oferta o meio para sua realização. O objeto da relação contratual define a atividade e, consequentemente, a tributação. Todavia, uma coisa é cobrar por meios aptos a prestar serviços de comunicação, outra é cobrar pela realização dos atos preparatórios, como habilitação, instalação, entre outros394.
393 Cf. Convênio ICMS nº 126/98, Cláusula terceira, § 2º o recolhimento deverá ser efetuado por meio da GNRE – Guia Nacional de Recolhimento de Tributos Estaduais.
Nada impede que o tomador de serviços, em vez de pagar pelo uso do canal, opte por contratá-lo em pagamentos mensais, independentemente do seu uso, ou seja, a prestação de serviços de comunicação está concretizada independentemente da efetiva comunicação, pois, para o ICMS-Comunicação ser devido cumpre ao prestador fornecer um canal perfeito a realizá-la, a diferença que existe é que no caso dos serviços medidos, o tomador faz outra opção contratual, que é pelo canal efetivo (e nunca pela efetiva comunicação).