3.3.3.1 A assimetria informacional
Um exemplo pertinente à presente discussão que auxilia a demonstrar a fragilidade da tomada de decisão dos consumidores se refere ao exame de preferências por políticas de privacidade. Nesse sentido, poder-se-ia dizer que consumidores preferem políticas mais protetivas. O argumento, na teoria, parece factível, mas e na prática?
Dizer que a escolha do consumidor por um produto ou outro é fruto de uma análise detida dos termos de uso de cada provedor parece ser utopia. O mercado está longe de funcionar perfeitamente, havendo uma clara assimetria de informação entre consumidores e provedores de serviço no que tange à privacidade, em que o consumidor não tem conhecimento (ou ao menos não buscar ter esse conhecimento) por quem, com quem, para o que e que dados seus estão sendo obtidos. Não se pode presumir que a escolha do consumidor tenha efetivamente ponderado qualquer questão relacionada à privacidade. Pelo contrário, a complexidade dos termos de uso sugere uma presunção, ao menos até o momento, inversa.415 Empoderar o consumidor, de forma a que ele tome decisões de forma mais bem informadas parece ser um caminho importante para se superar essas limitações. Fazer com que os Termos de Uso sejam compreendidos (e obedecidos)416 parece ser crucial.
415“The consensus is that the current notice-and-consent framework is inadequate to safeguard privacy. Consumers are generally unaware
who has access to their personal information, what data are being used, how and when the data are being used, when the data a re being sold, and the privacy implications of the data’s use. [...] Some apps do not even publish a privacy policy. Consumers have little inclination to read the lengthy, detailed, and often opaque privacy notices. Even if they read the privacy notices, consumers generally cannot negotiate better terms.” STUCKE, Maurice; GRUNES, Allen. No Mistake About It: The Important Role of Antitrust in the Era of Big Data. University of Tennessee Legal Studies Research Paper, n. 269, 2015, p. 12
416 É o que ocorreu na análise americana do caso WhatsApp/Facebook. Diante do temor de que o Facebook incorporasse os dados dos
usuários do WhatsApp em seu modelo de traçar perfis de usuários, o FTC comunicou à empresa que as obrigações assumidas pelo WhatsApp em seu termo de uso deveriam ser cumpridas após a operação. Cf. OHLHAUSEN, Maureen; OKULIAR, Alexander., op. cit., p. 134.
Nessa tarefa, instrumentos típicos de tutela do consumidor parecem ganhar importância. Trata-se de linha buscada pelo Marco Civil da Internet, Lei n. 12.965/2014417, que em seu artigo 7º estabelece os seguintes direitos aos usuários:
- informações claras e completas constantes dos contratos de prestação de serviços, com detalhamento sobre o regime de proteção aos registros de conexão e aos registros de acesso a aplicações de internet, bem como sobre práticas de gerenciamento da rede que possam afetar sua qualidade (inciso VI); - não fornecimento a terceiros de seus dados pessoais, inclusive registros de conexão, e de acesso a aplicações de internet, salvo mediante consentimento livre, expresso e informado ou nas hipóteses previstas em lei (inciso VII); - informações claras e completas sobre coleta, uso, armazenamento, tratamento e proteção de seus dados pessoais, que somente poderão ser utilizados para finalidades que: (a) justifiquem sua coleta; (b) não sejam vedadas pela legislação; e (c) estejam especificadas nos contratos de prestação de serviços ou em termos de uso de aplicações de internet (inciso VIII);
- consentimento expresso sobre coleta, uso, armazenamento e tratamento de dados pessoais, que deverá ocorrer de forma destacada das demais cláusulas contratuais (inciso IX).
A melhor forma de materializar contratualmente essas questões é tema extremamente rico, sobretudo pelas luzes trazidas pela economia comportamental. Modelos de opt-in, e opt-out, obrigação de fornecimento de serviço independente da aceitação dos termos de privacidade, portabilidade dos dados, são todas questões que dizem respeito ao tema, mas que fogem ao escopo do presente trabalho.
Mas o direito antitruste também desempenha um importante papel. A concorrência em torno desses fatores contribui para superar o estado de desinformação do mercado. Concorrentes podem alardear a vantagem de seus produtos frente aos outros, estimulando o aperfeiçoamento da qualidade do produto (aqui medida em termos de privacidade). Mais importante, assegurar a concorrência é permitir que não só o consumidor saiba ao que está aderindo, mas que também tenha opções concretas para manifestar sua escolha.
417 BRASIL. LEI Nº 12.965/2014. Estabelece princípios, garantias, direitos e deveres para o uso da Internet no Brasil. Diário Oficial da
3.3.3.2 A encoberta preferência do consumidor
Assimetria informacional não é o único ponto que leva à tomada de decisões imperfeitas para o consumidor. Outros fatores existem, que podem ser difíceis de precisar dada sua complexidade.
Por exemplo, ser o primeiro a ocupar um mercado pode gerar vantagens expressivas aos agentes econômicos. Uma vez ocupado o mercado, o poder econômico do incumbente poderia ser alimentado quase que por inércia. A criação de um padrão de produto pode levar à padronização dos hábitos dos consumidores.
Nesse sentido, a economia comportamental parece trazer sérias dúvidas sobre a capacidade real de um entrante atrair usuários. Ainda que de difícil operacionalização pelo direito concorrencial, ela ajuda a desmistificar o mito da racionalidade da tomada de decisões do consumidor, evidenciando que não necessariamente a escolha desses reflete o melhor produto. Se a concorrência está a apenas “um clique de distância”, a probabilidade que esse clique seja efetivamente dado não parece ser das maiores.418
Ainda que decisões do consumidor sejam sempre imperfeitas, cabe ao direito antitruste procurar garantir ao menos o direito de escolha.