7. Medisinsk fødselsregister
7.1.2.2 Kompletthet I form av fullstendighet i opplysninger
Antes de prosseguir à segunda parte do trabalho, na qual se buscará aplicar o instrumental aqui desenvolvido para analisar os mecanismos propostos pelo movimento de reforma do processo brasileiro, é importante ponderar se as distinções com as quais esse instrumental foi construído são aplicáveis ao caso do Brasil. Afinal, uma premissa central para o presente trabalho é a de que as condições em que o direito opera na sociedade contemporânea inviabilizam as pretensões de certeza e previsibilidade do movimento de reforma do processo e, mais do que isso, demandam níveis de incerteza para que possam operar de modo legítimo. Essas condições sociais se aplicam ao Brasil?
Como visto, à base da teoria da sociedade de Luhmann, esta é uma teoria da evolução social, segundo a qual as possibilidades sociais de certeza mudam radicalmente na passagem de uma sociedade estratificada à sociedade funcionalmente diferenciada. Para Luhmann, as delimitações últimas de possibilidades para todo o sentido social são dadas pela diferenciação funcional: não mais a estratificação social e as condições de nascença, mas a especialização de cada sistema. Essa especialização funcional é que faz com que, para o direito, operações de outros sistemas, como a política, sejam ininteligíveis. E para Gonçalves, como uma das características do direito da sociedade contemporânea é a dificuldade em lidar com as consequências do fim do antigo centro de certeza metafísico, que as construções da razão não puderam substituir.
A questão, então, é saber se, no caso brasileiro, pode-se falar em sociedade funcionalmente diferenciada, com sistemas sociais que operam de modo autopoiético, e cujo processo de diferenciação trouxe problemas de orientação em razão da perda de antigos centros de certeza. A resposta não é simples porque, quando se aproxima a lente histórica, não se encontra no Brasil, como na Europa, a passagem de uma sociedade fortemente estratificada e religiosa para uma sociedade funcionalmente diferenciada. O cenário histórico do Brasil colonial não é marcado pela estratificação, mas pelo patriarcalismo e uma religiosidade difusa, em vez de moral religiosa generalizante. Quando se aproxima a lente sociológica, para observar a modernidade brasileira, não é simples constatar a operação de sistemas sociais (política, direito, economia, educação etc.) de modo autopoiético, ou seja, orientados apenas pelas próprias operações e imunes a interferência de outros sistemas.
Para Marcelo Neves, por exemplo, o modelo autopoiético não encontra validação empírica quando aplicado ao caso brasileiro, isto é, quando confrontado com uma realidade em que há crônica insuficiência da concretização normativa e interferência de interesse particulares sobre os códigos de cada sistema.532 O problema decorreria da falta de “distinção nítida entre sistema e meio ambiente”, ausência de autonomia do código lícito/ilícito diante de outros como poder/não-poder ou ter/não-ter, que acabariam se sobrepondo ao código do direito.533Para o autor, essa “alopoiese do sistema jurídico é um problema fundamentalmente da modernidade periférica” que caracterizaria a modernidade brasileira. 534 Nos países periféricos, como o Brasil, a modernidade teria trazido hipercomplexidade sem encontrar, no entanto, uma estrutura apta a organizar essa complexidade, o que bloquearia a operação dos sistemas “de maneira generalizadamente includente”, acentuando os problemas de exclusão.535
Assim, para o presente trabalho, uma análise como a de Neves obriga a considerar, na análise das causas dos problemas referentes à certeza do direito, problemas de suficiente diferenciação do direito ou mesmo, como propõe o autor, de alopoiese do direito. As técnicas de controle da atividade judicante poderiam, assim, ser vistas como resultado de algum grau de alopoiese, isto é, a vinculação dos precedentes dos Tribunais Superiores e a diminuição do procedimento seriam resultado da assimetria entre direito e ambiente, em que o sentido da normatividade é dado externamente. O precedente seria fruto dessa interferência e a vinculação, somada à diminuição do procedimento, bloquearia a autorreferência do direito.
532 NEVES,Marcelo. Constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994, p.141-147. O problema é grave e leva a
uma reformulação do próprio modelo, já que um pressuposto importante da teoria luhmaniana é a realidade empírica dos sistemas, sem a qual a reflexividade autopoiética (i.e., o sistema determinando seus próprios valores e operações) esbarra em óbices lógicos. Daí porque o autor fala em alopoiese. (p.124).
533 NEVES,Marcelo. Constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994, p.141. Segundo explica, quando há uma
assimetria no nível da orientação e outro sistema passa a determinar os valores de um sistema determinado, a autorreferência
é negada e surge o problema da alopoiese. A alopoiese designa, então, a “(re) produção do sistema por critérios, programas e
códigos do seu meio ambiente”, perdendo em significado e, em última análise, na sua diferenciação no ambiente. Para Neves, a alopoiese não se confunde com a orientação cognitiva que o sistema extrai do seu ambiente, mas indica a situação em que “os agentes do sistema jurídico estatal põem de lado o código-diferença ‘lícito/ilícito’ e os respectivos programas e critérios, conduzindo-se ou orientando-se primária e frequentemente com base em injunções diretas da economia, do poder, das relações familiares etc. [...] O problema implica o comprometimento generalizado da autonomia operacional do Direito” (p.125-129).
534 Para Marcelo Neves, “em determinadas regiões estatalmente delimitadas (países periféricos), não houve de maneira
nenhuma a efetivação adequada da autonomia sistêmica de acordo com o princípio da diferenciação funcional, nem mesmo a criação de uma esfera intersubjetiva autônoma fundada numa generalização institucional da cidadania [...] O fato de haver graus diversos quanto à diferenciação funcional exigida pela complexidade social e quanto à construção da cidadania como exigência do desaparecimento da moral hierárquico-material pré-moderna, não invalida o potencial analítico dos conceitos”.
(NEVES,Marcelo. Constitucionalização simbólica. São Paulo: Acadêmica, 1994, p.147-149).
De outro lado, autores como Celso Fernandes Campilongo e Orlando Villas Bôas Filho não veem o direito brasileiro como não autopoiético, isto é, subordinado às demandas do ambiente e sem autonomia.536 O direito brasileiro, como em outros países, encontra resistência para manutenção da sua autonomia e, frequentemente, vê seu código corrompido ou sendo sobreposto por outro. Mas continua a ser o direito de uma sociedade moderna e que, no seu todo, é ainda autônomo e autopoiético. Como coloca Villas Bôas Filho, o desafio é fazer as devidas mediações para aplicar o modelo autopoiético ao direito brasileiro, superando concepções “universalistas e homogeneizantes” de modernidade, como se apenas determinados modelos de modernidade (dos países centrais) pudessem ser considerados modernos.537
O Brasil não é um país pré-moderno ou dominado por estruturas pré-modernas. Mas sua modernidade também não é (nem será, nem pretende ser) a modernidade da Europa ou dos Estados Unidos. É preciso então compreender as bases estruturais que diferenciam o processo de modernização brasileiro para fazer as devidas mediações ao instrumental da teoria luhmaniana.
Para Villas Bôas Filho, pode-se buscar compreender as especificidades da modernização brasileira a partir da semântica em que se reflete sobre esse processo, isto é, compreender a modernidade a partir da sua autocompreensão, marcada profundamente pelas obras de Gilberto Freyre, Sérgio Buarque de Holanda e Raymundo Faoro.538 Como explica o autor, apesar das profundas diferenças entre essas obras, elas teriam em comum a referência a uma ethos ibérica pré-moderna que teria legado ao Brasil certos condicionantes psicossociais e estruturais. Para essa literatura, essas condicionantes obstariam a passagem do Brasil à modernidade.539 Para Villas Bôas Filho, acompanhando Jessé Souza, essas leituras da modernidade brasileira esgotaram seu potencial explicativo e estão equivocadas na medida em que projetam uma “visão achatada de modernidade”.540
536 CAMPILONGO,Celso Fernandes. Política, sistema jurídico e decisão judicial. São Paulo: Max Limonad, 2002, p.168;
VILLAS-BÔAS,Orlando.Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p.179-180.
537 VILLAS-BÔAS,Orlando.Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p.179-180.
538 VILLAS-BÔAS,Orlando.Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p.180.
539 (VILLAS-BÔAS,Orlando.Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p.180-181). O autor
ressalva, no entanto, sua leitura de Raízes do Brasil que, segundo entende, não trataria o passado ibérico como uma condicionante naturalística necessária a obstar o caminho à modernidade, mas como um obstáculo que vai sendo superado pela vinda da família real, abolição da escravidão e instauração da república.
Nos próximos parágrafos, percorrerei alguns aspectos da proposta de Villas Bôas Filho que, a partir dessas leituras, sugere mediações para a utilização da teoria dos sistemas ao contexto brasileiro fundadas na noção de uma modernidade tipicamente brasileira.
Para Villas Bôas Filho, as interpretações do Brasil que surgem a partir das obras de Sérgio Buarque de Holanda e Gilberto Freyre, orientadas pela influência do ethos ibérico na formação no país, constituem “uma semântica influente que problematiza o acesso do Brasil à modernidade” e, assim, “essas perspectivas passam a constituir o maior repto à possibilidade de aplicação da teoria dos sistemas de Luhmann no Brasil”.541 Isso, porque, as
condicionantes psicossociais dadas pelo passado ibérico determinariam especificidades institucionais de um Brasil não moderno (e, portanto, não diferenciado funcionalmente em sistemas autopoiéticos). De Freyre a Faoro, passando por Holanda, o autor entende ter havido um enrijecimento dessa tese de que a herança ibérica inviabiliza a diferenciação funcional e, portanto, a nítida separação entre o público e o privado e uma concepção moderna do Estado e de direito (e de Estado de Direito).542
Para essa literatura, as principais características do Brasil resultantes da influência do passado envolveriam um excessivo patrimonialismo no trato das coisas públicas (público como extensão do privado), a inaptidão a modelos econômicos de cooperação, incapacidade de organização, aversão ao trabalho manual e mental, ética do lucro a partir da aventura (e não ética do trabalho), falta de coesão social, culto ao personalismo nas relações sociais (a cordialidade), a naturalização das relações de dominação e tolerância da exclusão. O Estado, nesse contexto, seria ainda marcado por um patrimonialismo estamental tipicamente pré-moderno (gerido em nome de interesses particulares) e as leis feitas para serem violadas em benefício de indivíduos e oligarquias. Nesse cenário, o direito e as instituições aparecem como mero instrumento do interesse de grupos de pessoas.543
541 VILLAS-BÔAS,Orlando.Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p.209.
542 VILLAS-BÔAS,Orlando.Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p.219.
543 VILLAS-BÔAS,Orlando.Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p.212-236. Para o autor,
a partir de Freyre (Casa Grande e Senzala) é possível extrair a noção de que o patriarcado brasileiro, representado pela casa grande, “expressa o centro de coesão social, constituindo, desse modo, o sistema econômico, social e político que está na base da organização da sociedade brasileira. Não é por outra razão que dela deriva o essencial de nosso caráter nacional: desde o
modo pelo qual se expressa a dominação social – o sadismo do senhor da casagrande ao masoquismo do negro da senzala –
ao contorno econômico (o latifúndio explorador) e às formas de articulação política (o compadrio), tudo passa pela casa grande e pelo patriarcalismo que lhe é próprio” (anota ainda o autor que a historiografia moderna aponta não ser possível generalizar o modelo para todo o país, já que, ainda no séc. XVIII, no sul do país, havia modelos diversos, com pequenas famílias e outra organização). Características psicossociais do português, como sua adaptabilidade, flexibilidade de caráter, ausência de orgulho de raça contribuiriam para formar o predomínio do patriarcalismo a impedir a formação de um Estado
Para o autor, a despeito da importância dessas obras para a compreensão da modernidade brasileira (ou para compreensão da autocompreensão dessa modernidade), é necessário superá-las (datam da década de 1930), já que não expressam mais a realidade da estrutura da sociedade brasileira após as mudanças ocorridas ao longo do século XX. Sem descartar o passado e a importância das obras mencionadas, o autor propõe a necessidade de contextualizá-las e fazer as mediações devidas. O Brasil não é uma sociedade pré-moderna, mas uma sociedade moderna com certas especificidades.544 Mas, como fruto da própria modernidade (e não de amarras do passado), essas especificidades estão sujeitas a mudança e superação pela própria modernidade, não constituindo um óbice insuperável quase naturalista (como o “caráter do brasileiro”).
O autor analisa essas especificidades da modernidade brasileira a partir de uma literatura sociológica mais recente (Jessé Souza, Marcelo Neves, Wanderley Guilherme dos Santos e Lúcio Kowarick), segundo a qual a exclusão social, marca da modernidade periférica, seria uma consequência (re)produzida pela própria modernidade e não um resquício insuperável do passado.545 Assim, como aponta o autor, com base em Kowaric, apesar do sistema democrático ter sido reestabelecido nos anos 80 e 90, direitos civis e sociais não se firmaram, havendo uma vulnerabilidade da população em relação a direitos básicos, em razão
propriamente moderno. Para o autor, trata-se de, a partir da obra de Freyre, notar como o modelo patriarcal condiciona as instituições, inclusive o direito. (p.212-215). Já a obra de Holanda (Raízes do Brasil) poderia ser vista de modo diferenciado. As raízes ibéricas do Brasil, também imbuídas do patrimonialismo e da exclusão decorrente da escravidão, seriam um desafio a ser superado para que se atinja a modernidade. No entanto, também apresenta a mesma leitura, segundo a qual, condicionantes psicossociais do passado ibérico determinariam as especificidades institucionais do Brasil. Individualismo, aversão ao trabalho, manual e mental, ética da aventura (e não do trabalho) e a cordialidade, isto é, emotividade e intimidade das relações, determinariam o caráter nacional a partir do ethos lusitano. Decorreria daí a inaptidão a modelos de cooperação para a produção econômica, a incapacidade de organização e a falta de coesão social, que o culto à personalidade e o personalismo nas relações sociais inviabiliza. Nesse contexto, conclui o autor que, no Brasil, leis são feitas para serem
violadas em benefício dos indivíduos e oligarquias: “a herança rural e os vínculos pessoais e emotivos que decorrem da
família patriarcal fragilizariam nossas instituições, que apareceriam sempre claudicantes e titubeantes diante do mando de um poder enraizado na tradição patriarcal”. O público é, então, mera extensão do privado. (p.220-224). Enfim, na obra de Faoro, (Os donos do poder) enfatiza-se como a predominância do patrimonialismo teria sobrevivido à implementação do Estado moderno e o dominado. Por força da tradição ibérica em que o rei abrange, no Estado, tanto a nobreza quanto a burguesia, não se forma um aparato burocrático moderno (no sentido de Weber) e sim de estamento, em que a apropriação de cargos aparece como marca de um patrimonialismo estamental, expressão de forma pré-moderna de dominação. A coisa pública é gerida em nome e no interesse de um senhor. Trata-se de um patrimonialismo estamental a dominar o aparato burocrático do Estado e que elimina o sentido da legalidade. A normatividade fica em descompasso com a sociedade, com os costumes e, em especial, com o estamento que, “por estar acima das classes sociais, não se subsume ao formalismo igualitário típico de onde impera o domínio das leis”. Como observa Villas Bôas Filho, em Faoro, a herança ibérica do patrimonialismo (as raízes do Brasil) se transforma em obstáculo insuperável para atingir a modernidade. (p.230-236).
544 VILLAS-BÔAS,Orlando.Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p.240-243.
da precariedade de sistemas públicos de proteção.546 Essa exclusão social e falta de cidadania, para Villas Bôas Filho é uma das razões que
gera evidente sobrecarga à capacidade do direito brasileiro em responder a demandas que estruturalmente estão fora de seu alcance. Assim, ainda que haja (e não se discute que efetivamente isso aconteça) ingerências exógenas e bloqueadoras da autorreprodução do direito e da consecução de sua função social, nota-se que, independentemente disso, o direito não é capaz de lidar com a sobrecarga que lhe é imposta por uma sociedade altamente excludente.547
A característica principal do direito em uma sociedade periférica como a brasileira não estaria na falta de autonomia em relação à política e à economia (embora esse seja um problema também), mas na incapacidade de lidar com a sobrecarga de demandas que uma sociedade excludente, como a brasileira, impõe ao seu sistema jurídico.548
A par da exclusão como uma característica fundamental da modernidade brasileira – e que precisa ser conciliada com a noção de uma sociedade funcionalmente diferenciada – é também importante ressaltar que, para o autor, com base em Jessé Souza, o processo de modernização no Brasil “ocorre num contexto social que não era previamente pautado por uma esfera moral e simbólica, de fundo religioso, autônoma em relação às esferas profanas, que perpassasse todas as esferas da vida, legitimando-as e conferindo-lhes estabilidade”.549
Trata-se de questão importante para o presente trabalho, já que, em princípio, vai de encontro à premissa de Gonçalves sobre o fim dos antigos centros de certeza e a tentativa de sua substituição pelos artefatos da razão. É importante um breve interlúdio para aproximar o olhar sobre a existência ou não de um centro de certeza na passagem do Brasil colonial à modernidade.
Segundo Villas Bôas Filho, da obra de Jessé Souza (A construção social da subcidadania: para uma sociologia política da modernidade periférica e Modernização seletiva: uma reinterpretação do dilema brasileiro) é possível extrair que é marcante no nosso processo de modernização o fato de que uma “visão de mundo articulada institucional e simbolicamente era inexistente. A religião jamais chegou a converter-se em uma esfera moral
546 VILLAS-BÔAS,Orlando.Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p.260.
547 VILLAS-BÔAS,Orlando.Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p.261.
548 VILLAS-BÔAS,Orlando.Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 295-297.
autônoma no Brasil colonial”.550 Trata-se de circunstância significativa pois, nas palavras de
Villas Bôas Filho:
por serem desprovidas das grandes concepções religiosas de mundo que embasavam tanto a estrutura tradicional das sociedades nucleares do ocidente como das grandes civilizações orientais (componentes da ‘velha periferia’), as sociedades da ‘nova periferia’ teriam recebido o processo de modernização em termos de um influxo exógeno, ou seja, tal processo teria se dado essencialmente de ‘fora para dentro’, de modo que a ‘nova periferia’ seria ‘tomada de assalto’ por transformações materiais e, sobretudo, simbólicas, cujo dinamismo lhes era essencialmente estranho [...] Na sociedade brasileira, o processo de modernização foi simultaneamente mais fácil e mais complexo” em razão da inexistência de uma “esfera moral autônoma generalizada e consensual.551
Mais adiante, Villas Bôas Filho observa que, no Brasil “não há que falar, por exemplo, em desagregação do moralismo fundamentador da diferenciação hierárquica que caracterizava a sociedade tradicional”, já que, aqui, o moralismo era demasiadamente fluido. E, por isso, “a teoria da evolução social de Luhmann encontra limitações empíricas que não podem ser desconsideradas, sob pena de se esposar uma concepção homogeneizada tanto da modernidade quando do processo que a ela conduz”.552
A opinião encontra amparo em Sérgio Buarque de Holanda, para quem os princípios de ordem, harmonia e hierarquia resultante de leis eternas e de natureza divina, que caracterizavam o mundo medieval nunca importaram no Brasil, onde o prestígio pessoal e o personalismo prevaleciam.553 Além disso, a estratificação social em Portugal era menos rigorosa554, o que também tende a afastar a predominância de uma cosmovisão hierárquica, de que depende a formação típica do centro de certeza religioso (cap. 2.1.).
Ainda, segundo Holanda, a Igreja no Brasil, tal como em Portugal, era subordinada ao poder civil “por vezes caprichoso e despótico, essa situação estava longe de
550 Jessé Souza. A construção social da subcidadania: para uma sociologia política da modernidade periférica, p. 96 apud
VILLAS-BÔAS,Orlando.Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 258.
551 VILLAS-BÔAS,Orlando.Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 259.
552 VILLAS-BÔAS,Orlando.Teoria dos sistemas e o direito brasileiro. São Paulo: Saraiva, 2009, p.328.
553 HOLANDA,Sérgio Buarque de.Raízes do Brasil. Edição comemorativa de 70 anos. Ricardo Benzaquen de Araújo
(Org.). São Paulo: Companhia das Letras, 2006, p.24. Segundo o autor, “Toda hierarquia funda-se necessariamente em privilégios. E a verdade é que bem antes de triunfarem no mundo as chamadas ideias revolucionárias, portugueses e espanhóis parecem ter sentido vivamente a irracionalidade específica, a injustiça social de certos privilégios hereditários. O prestígio pessoal, independente do nome herdado, manteve-se continuamente nas épocas mais gloriosas da história das nações ibéricas”.
554Conforme explica “a relativa infixidez das classes sociais fazia com que essa ascensão não encontrasse, em Portugal, forte
estorvo, ao oposto do que sucedia ordinariamente em terras onde a tradição feudal criara raízes fundas e onde, em consequência disso, era a estratificação mais rigorosa. Como nem sempre fosse vedado a netos de mecânicos alçarem-se à
situação dos nobres de linhagem e misturarem-se a eles, todos aspiravam à condição de fidalgos”. (HOLANDA,Sérgio
Buarque de. Raízes do Brasil. Edição comemorativa de 70 anos. Ricardo Benzaquen de Araújo (Org.). São Paulo:
ser propícia à influência da Igreja e, até certo ponto, das virtudes cristãs na formação da sociedade brasileira”.555 Assim que, segundo Holanda, não havia qualquer ética de fundo a
ditar o convívio social que não fosse de fundo emotivo e personalista, refletindo-se inclusive no trato íntimo com o catolicismo e os santos.556 Haveria, no máximo, uma religiosidade