Prosseguindo na análise dos conceitos prévios para se compreender a proteção da pessoa com deficiência por meio de ações afirmativas, no presente trabalho será entendido por norma jurídica tanto as regras como os princípios. Entretanto, quais são as diferenças entre regras e princípios?
No que se refere às regras, tudo o que foi exposto no tópico anterior lhes é inteiramente aplicável.
Contudo, quando se busca compreender os princípios, o estudioso depara-se com diversas questões, como a própria definição, a possibilidade de atribuição de força normativa a eles, a diferenciação estrutural entre regra e princípio e, por fim, como resolver conflitos entre princípios e entre regras e princípios.
75 A importância em traçar elementos mínimos que possibilitem a separação entre princípio e regra é de suma importância para orientar o trabalho do intérprete, conforme ensina Humberto Ávila, pois facilita o processo de interpretação e aplicação do Direito e, ao indicar o que deve ser justificado, confere uma estrutura para a argumentação do aplicador do Direito238.
É indubitável que a classificação tanto das regras quanto dos princípios como normas jurídicas representa uma evolução no próprio conceito de princípio, que ganhou o reconhecimento de sua força normativa.
De acordo com André Fellet, existia na Europa um relevante debate teórico sobre a força normativa dos princípios quando foram criadas as primeiras formas de jurisdição constitucional, prevalecendo o entendimento de que, por não possuírem suporte fático, os princípios não poderiam ser utilizados na operação de subsunção do fato à norma e, em consequência, não poderiam ser aplicados pelos juízes239.
André Fellet explica que as teorias que buscam compreender a diferenciação entre princípios e regras se dividem em “tese da separação forte”, que parte da diferença da estrutura lógica observada em regras e em princípios, e “tese da separação fraca”, que leva em consideração o maior ou menor grau de generalidade da norma240. Ainda segundo referido autor, a tese da separação forte é a que possui a resposta mais eficaz.
Com relação à tese da separação forte, para melhor compreensão, serão trazidos os ensinamentos de Ronald Dworkin e Robert Alexy.
Ronald Dworkin, para traçar as diferenças entre eles, vale-se da diferenciação na estrutura lógica. Segundo ele, “as regras são aplicáveis à maneira tudo-ou-nada. Dados os fatos que uma regra estipula, então ou a regra é válida, e neste caso a resposta que ela fornece deve ser aceita, ou não é válida, e neste caso em nada contribui para a decisão”241.
Entretanto, para Ronald Dworkin, a aplicação do princípio impõe raciocínio diverso, pois “mesmo aqueles que mais se assemelham a regras não apresentam conseqüências jurídicas que se seguem automaticamente quando as condições são dadas”242.
Ainda segundo Ronald Dworkin, essa diferenciação estrutural lógica enseja uma segunda diferenciação, ou seja, quanto ao peso ou importância, que os princípios possuem,
238 ÁVILA, Humberto. Teoria dos princípios: da definição à aplicação dos princípios jurídicos. 16. ed. rev. e
atual. São Paulo: Malheiros Editores, 2015, p. 88.
239 FELLET, 2014, p. 68/69. 240 Ibid., p. 80/81.
241 DWORKIN, 2010, p. 39. 242 Ibid., p. 40.
76 mas as regras não243. Isso porque, quando os princípios se relacionam para a resolução de um conflito, tem que ser levada em consideração pelo intérprete a força de cada um. Não se trata de haver a possibilidade de realização de uma mensuração exata, até porque esse julgamento de selecionar um dos princípios como o mais importante é frequentemente objeto de controvérsia. Todavia, “essa dimensão é uma parte integrante do conceito de um princípio, de modo que faz sentido perguntar que peso ele tem ou quão importante ele é”244.
As regras, por sua vez, não comportam diferenciação sobre o seu peso enquanto integrantes de um mesmo ordenamento jurídico. Em outras palavras, não se pode dizer que “uma regra é mais importante que outra enquanto parte do mesmo sistema de regras, de tal modo que se duas regras estão em conflito, uma suplanta a outra em virtude de sua importância maior”245.
Robert Alexy também adota a diferença qualitativa (estrutural) entre regras e princípios e não de grau. Para ele, enquanto os princípios são mandamentos de otimização, pois são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentre as possibilidades jurídicas (que são determinadas pelos princípios e regras colidentes) e fáticas, as regras são normas que contém determinações no âmbito daquilo que é fática e juridicamente possível, que ou são satisfeitas ou não satisfeitas, nem mais, nem menos246.
Ainda no que se refere à distinção entre regras e princípios, oportuno também trazer à baila as teorias sobre a colisão entre regras e entre princípios e a forma que deve ser adotada para resolução do conflito. Isso porque, enquanto no caso das regras a forma de aplicação é a subsunção, no caso dos princípios, é o sopesamento247.
Conforme ensinamentos de Ronald Dworkin, caso duas regras entrem em conflito, uma delas não pode ser válida. A aferição da validade ou invalidade de uma regra depende da análise de outras regras existentes em um determinado sistema jurídico, que pode conferir preferência à regra promulgada por autoridade de grau superior, à regra promulgada mais recentemente e à regra mais específica ou à regra que é sustentada pelos princípios mais importantes daquele ordenamento jurídico248.
243 DWORKIN, 2010, p. 42/43. 244 DWORKIN, loc. cit. 245 Ibid., p. 43.
246 ALEXY, 2015, p. 90/91.
247 SILVA, Virgílio Afonso da. Direitos fundamentais: conteúdo essencial, restrições e eficácia. 2. ed. 3.
tiragem. São Paulo: Malheiros Editores, 2014, p. 46.
77 Nesse mesmo sentido preleciona Robert Alexy: “um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida”249.
Solução diversa deve ser adotada no caso de colisão entre princípios, em que deve ser realizado o sopesamento deles e “um dos princípios terá que ceder”250. Contudo, isso não significa que o princípio que cedeu será considerado inválido, mas que naquela situação específica o outro princípio possui precedência. Dessa forma, os “conflitos entre regras ocorrem na dimensão da validade, enquanto as colisões entre princípios – visto que só princípios válidos podem colidir – ocorrem, para além dessa dimensão, na dimensão do peso”251.
Ainda segundo Robert Alexy:
Já se deu a entender que há uma conexão entre a teoria dos princípios e a máxima da proporcionalidade. Essa conexão não poderia ser mais estreita: a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade, e essa implica aquela. Afirmar que a natureza dos princípios implica a máxima da proporcionalidade significa que a proporcionalidade, com suas três máximas parciais da adequação, da necessidade (mandamento do meio menos gravoso) e da proporcionalidade em sentido estrito (mandamento do sopesamento propriamente dito), decorre logicamente da natureza dos princípios, ou seja, que a proporcionalidade é deduzível dessa natureza252.
Mesmo em caso de um aparente conflito entre regra e princípios é possível vislumbrar a colidência entre princípios, conforme entende André Fellet, valendo dos ensinamentos de Robert Alexy, pois neste caso o conflito ocorre entre o princípio que sustenta a regra e o princípio que com ela colide, de sorte que a ponderação é realizada entre os princípios253.
Virgílio Afonso da Silva, embora adote a teoria de Robert Alexy dos princípios como mandamentos de otimização, que garantem direitos prima facie, leciona que o ponto mais complexo e menos explorado da teoria dos princípios é a análise da colidência entre regras e princípios.
Referido doutrinador entende que a solução indicada por Robert Alexy em nota de rodapé é problemática, pois traria alto grau de insegurança jurídica ao dar a entender que o aplicador do direito estaria sempre livre para afastar a aplicação de uma regra por entender que há um princípio mais importante a justificar o afastamento. A regra já é o resultado de um
249 ALEXY, 2015, p. 92. 250 Ibid., p. 93/94. 251 ALEXY, loc. cit. 252 Ibid., p. 117.
78 sopesamento entre princípios, realizado pelo Poder que possui competência para tanto, ou seja, o legislador, o que muitas vezes é ignorado. De conseguinte, muitas vezes não é possível falar em colisão propriamente dita, pois o que existe é o sopesamento feito pelo legislador entre dois princípios que preceituam direitos fundamentais, resultando em uma regra de direito ordinário, que deve ser aplicada ao caso por subsunção. Não se trata, portanto, de uma relação de colisão de normas jurídicas, mas de uma relação de restrição que é expressada pela regra254.
Por outro lado, Virgílio Afonso da Silva afirma que, sem prejuízo de outras classificações, muitos doutrinadores diferenciam as regras dos princípios em razão do grau, seja do grau de importância, em que os princípios seriam as normas mais importantes do ordenamento jurídico em detrimento das regras, seja em razão do grau de abstração e generalidade, em que também os princípios seriam mais abstratos e gerais do que as regras255.
Como exemplo de doutrinadores que defendem a tese da separação fraca, permite- se trazer à baila os ensinamentos de Paulo de Barros Carvalho, Aurora Tomazini de Carvalho e Fabiana Del Padre Tomé.
Paulo de Barros Carvalho define os princípios como sendo normas carregadas de forte conotação axiológica:
[...] Estes não existem ao lado de normas, coparticipando da integridade do ordenamento. Não estão ao lado das unidades normativas, justapondo-se ou contraponto-se a elas. Acaso estivessem, seriam formações linguísticas portadoras de uma estrutura sintática. E qual é esta configuração lógica? Ninguém, certamente, saberá responder a tal pergunta, porque “princípios” são “normas jurídicas” carregadas de forte conotação axiológica. É o nome que se dá a regras do direito positivo que introduzem valores relevantes para o sistema, influindo vigorosamente sobre a orientação de setores da ordem jurídica256.
Ele leciona que o termo princípio é utilizado em quatro sentidos diversos, sendo que em dois deles há uma compreensão de princípios como “valor” e em dois deles como “limite objetivo”, ou seja, como instrumento para se atingir determinada meta ou certos fins,
in verbis:
a) como norma jurídica de posição privilegiada e portadora de valor expressivo; b) como norma jurídica de posição privilegiada que estipula limites objetivos; c) como os valores insertos em regras jurídicas de posição privilegiada, mas considerados independentemente das estruturas normativas; e d) como o limite objetivo estipulado em regra de forte hierarquia, tomado, porém, sem levar em conta a estrutura da norma. Nos
254 SILVA, 2014, p. 52. 255 Ibid., p. 44.
79 dois primeiros, temos “princípio” como “norma”; enquanto nos dois últimos, “princípio” como “valor” ou como “critério objetivo”257.
De conseguinte, a verificação da natureza da norma jurídica como princípio depende da interpretação dada pelo intérprete e, de certa forma, do acordo de um número expressivo de pessoas que assim o reconhece. Para tanto, por esta corrente, a análise recairá sobre a importância axiológica do seu conteúdo e não a partir de diferenças formais de sua estrutura. Dessa forma, “princípio” é:
[U]ma regra portadora de núcleos significativos de grande magnitude influenciando visivelmente a orientação de cadeias normativas, às quais outorga caráter de unidade relativa, servindo de fator de agregação para outras regras do ordenamento258.
Nesse mesmo sentido, leciona Aurora Tomazini de Carvalho que o texto legislado não traz de forma clara a indicação do legislador acerca de quais proposições devem ser entendidas como princípios. Cabe ao intérprete valorar o sistema e dizer quais são as proposições mais relevantes de modo a desempenhar importante função de informar a construção e estruturação de todas as outras normas259.
Em consequência, “[a] diferença é que chamamos de “princípios” aqueles valores que hierarquicamente colocamos num patamar de superioridade, ao organizarmos o sistema”260. De conseguinte, “[p]rincípios nada mais são que normas jurídicas carregadas de forte conotação axiológica”261.
Das definições propostas por Paulo de Barros Carvalho, Fabiana Del Padre Tomé adota as duas primeiras alternativas, ou seja, norma-valor e norma-limite “em razão da homogeneidade sintática do sistema do direito positivo, que é formado única e exclusivamente por normas jurídicas”262.
Podemos exemplificar os princípios-valores como sendo “justiça, segurança jurídica, certeza do direito, igualdade, etc., todos eles como fins a serem perseguidos pelas demais normas jurídica e, por isso, categoricamente denominados de “princípios”263. Já os limites objetivos, embora não sejam valores se considerados em si mesmos, são instrumentos utilizados pelo legislador para atingir determinados fins. “O valor parece não estar presente,
257 CARVALHO, P., 2011, p. 192. 258 Id., 2013, p. 275. 259 CARVALHO, A., 2014, p. 511. 260 Ibid., p. 512. 261 TOMÉ, 2011/2012, p. 245. 262 TOMÉ, loc. cit.
80 mas está no fim a ser alcançado pela técnica prescrita, a qual denominamos de ‘princípio’ (limite objetivo)”264.
Fabiana Del Padre Tomé refuta o critério da classificação forte diante da constatação de que existem princípios que também podem ser aplicados à maneira do tudo- ou-nada, como por exemplo, o princípio da legalidade tributária e o princípio da irretroatividade tributária. Ela esclarece que, em que pese alguns princípios (norma-valor) serem postos em termos vagos e excessivamente genéricos, o que se impõe adentrar no campo da Axiologia e até mesmo no mundo das subjetividades, outros princípios (norma-limite objetivo) são colocados de modo tão preciso, que não demandam maiores discussões, sendo de verificação pronta e imediata265.
A partir das diversas definições de normas jurídicas já expostas no item “2.4.1.1
Normas jurídicas: as sanções positivas e a pessoa com deficiência”, é possível afirmar que,
como regra geral, os princípios, em decorrência de seu caráter axiológico, são normas jurídicas em sentido amplo, conforme lecionada Aurora Tomazini de Carvalho, podendo aparecer na forma de enunciados, proposições e/ou normas jurídicas em sentido estrito266.
Entretanto, em havendo a possibilidade de um princípio observar a estrutura hipotético-condicional, ele será uma norma jurídica em sentido estrito267. Contudo, neste caso, diversamente da teoria da separação forte, ele continuará a ser um princípio. Isso que dizer que, para a teoria da separação fraca, neste caso, ele não assume a natureza jurídica de regra.
Desse modo, Aurora Tomazini de Carvalho exemplifica algumas normas jurídicas em sentido estrito que não perdem a natureza jurídica de princípios:
Algumas destas significações podem apresentar estrutura hipotético- condicional, caso em que o princípio aparece na forma de norma jurídica em sentido estrito. Por exemplo: o princípio da legalidade (H – se for a
instituição de obrigações ou proibições, -> dever ser, C – obrigatório a veiculação por meio de lei); o princípio da anterioridade tributária (H – se instituir ou majorar tributos, -> dever ser, C – proibida a cobrança no mesmo exercício financeiro); o princípio da liberdade de associação (H – se for para fins lícitos e de caráter não paramilitar -> deve ser, C – permitida a associação); etc268.
Por fim, para essa teoria, não é possível traçar de antemão um código procedimental com a finalidade de resolver eventual colisão entre princípios e/ou entre princípios e regras, uma vez que tudo é questão de argumentação. A tentativa de estabelecer
264 CARVALHO, A., 2014, p. 513. 265 TOMÉ, 2011/2012, p. 245. 266 CARVALHO, A., op. cit., p. 509. 267 Ibid., p. 510.
81 os critérios a serem seguidos torna-se utópica, pois sempre será aplicada uma regra e a discussão sobre a sobreposição de regras impõe ingressar no campo da ideologia do intérprete, pois “[c]ada sujeito constrói o seu sistema jurídico (S4), estruturando e sobrepondo normas de acordo com seus referenciais. E, é assim, segundo a valoração de cada um, que as normas jurídicas são aplicadas”269.
Importante, por fim, consignar a relevância dos princípios no sistema normativo, conforme defende Paulo de Barros Carvalho:
[...] os princípios aparecem como linhas diretivas que iluminam a compreensão de setores normativos, imprimindo-lhes caráter de unidade relativa e servindo de fator de agregação num dado feixe de normas. Exercem eles uma reação centrípeta, atraindo em torno de si regras jurídicas que caem sob seu raio de influência e manifestam a força de sua presença. Algumas vezes constam de preceito expresso, logrando o legislador constitucional enunciá-los com clareza e determinação. Noutras, porém, ficam subjacentes à dicção do produto legislado, suscitando um esforço de feitio indutivo para percebê-los e isolá-los. São os princípios implícitos. Entre eles e os expressos não se pode falar em supremacia, a não ser pelo conteúdo intrínseco que representam para a ideologia do intérprete, momento em que surge a oportunidade de cogitar-se de princípios e de sobreprincípios270.
Portanto, as discussões acerca das diferenças entre regras e princípios ensejam diversas teses jurídicas que buscam responder às questões colocadas, mas, para fins do presente estudo, considera-se suficiente a adoção da tese da separação fraca, de forma que serão considerados princípios as normas jurídicas com alta carga valorativa.
Quando se pensa no princípio da igualdade e no valor igualdade, dúvidas surgem a respeito da existência de diferença entre princípios e valores, o que será tratado no item seguinte.