No presente tópico, serão apresentadas algumas considerações e críticas, não exaustivas, sobre as hipóteses de impenhorabilidade que decorrem da vontade e também sobre aquelas que dimanam diretamente da lei. O objetivo não é o de apontar uma solução definitiva, incumbência que deve ser conferida aos mais sábios e experientes, mas o de sugerir o início de reflexões mais detidas sobre os problemas que se expõem.
2.5.4.1 Críticas a respeito das impenhorabilidades decorrentes da vontade
De acordo com o que se examinou, todos os bens do devedor, com exceção daqueles considerados impenhoráveis, podem ser alcançados pelo credor em processo executivo para a satisfação de seu crédito, conforme apurada redação do artigo 789 do novo Código de Processo Civil180. Logo, a regra é a penhorabilidade, e a impenhorabilidade constitui exceção.
A maior parte dos casos de impenhorabilidade previstos no ordenamento jurídico, especialmente quando o devedor é pessoa natural, existe para a proteção deste, em respeito à sua dignidade e à preservação de um mínimo que lhe permita sobreviver ou exercer sua atividade profissional (daí a razão de a lei estabelecer a impenhorabilidade dos instrumentos de trabalho). A dignidade da pessoa humana é um tema bastante em voga atualmente, mas para efeito de responsabilidade patrimonial, muitas normas no Brasil, anteriores à Constituição Federal de 1988, já demonstravam preocupação nesse sentido, a exemplo do Regulamento 737, de 1850.
Há situações, conforme examinado, em que a impenhorabilidade decorre da vontade do próprio interessado (bem de família voluntário), ou de terceiro (bens doados ou
180
Art. 789. O devedor responde com todos os seus bens presentes e futuros para o cumprimento de suas obrigações, salvo as restrições estabelecidas em lei.
99 contemplados em testamento com cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade). Embora sejam nobres os propósitos de proteção do patrimônio de um indivíduo, sob determinados aspectos, se analisada a questão sob outro prisma, as consquências podem ser injustas ou até ruinosas para o outro polo da relação obrigacional, posição ocupada pelo credor.
Cabe indagar e refletir se são mesmo adequadas e justas as regras que permitem o ajuste da impenhorabilidade por ato de vontade, como ocorre com o bem de família voluntário, para resguardar o indivíduo (que futuramente venha a se tornar devedor).
Segundo esse instituto, o imóvel assim destinado passa a ser impenhorável, sendo a penhorabilidade admitida apenas em situações excepcionais, a saber: por dívidas relativas a tributos do próprio imóvel e despesas de condomínio. As dívidas de prestação alimentícia, por exemplo, ficam excluídas das exceções, de modo que o credor alimentar não tem acesso à constrição do imóvel do devedor, ainda que seja de valor extraordinariamente alto. Parece não ser justa a previsão legal tal como está.
A propriedade do imóvel não é mais importante do que os alimentos reclamados pelo credor em face do proprietário. Não há espaço para a argumentação de que a propriedade é protegida porque assegura a moradia, direito social constitucionalmente protegido. Se o devedor de alimentos tem receita significativa, por exemplo, pode morar em imóvel de terceiro, alugado para tanto, caso venha a perder a sua propriedade, sem que com isso tenha a sua dignidade comprometida.
É verdade que, em contraponto à afirmação feita no parágrafo anterior, poderia ser suscitado o argumento de que, se o devedor tem receita significativa, não haveria necessidade de penhora do imóvel residencial, pois a constrição poderia incidir sobre seus ganhos. É vero. Mas no Brasil é relativamente comum a reprovável conduta de ocultação de bens ou receitas, por devedores contumazes, não apenas com o objetivo de frustrar credores mas também com o propósito de sonegação fiscal. Não é incomum, assim, o indivíduo residir em casa ou apartamento de excelente padrão, amparado pela impenhorabilidade em relação a tal imóvel, sem no entanto ostentar outros bens sobre os quais poderia incidir a constrição judicial. É nesses casos que pode ser relevante, ou mesmo imprencindível, a penhora do imóvel para possibilitar ao credor o recebimento de seu crédito. Será que o direito à propriedade, por força do bem de família voluntário, deve mesmo prevalecer, em prejuízo do crédito de natureza alimentar? Parece-nos que não.
Da mesma forma, não é justo que alguém, beneficiado pela impenhorabilidade previamente instituída, após cometer ato ilícito e gerar danos de diversas naturezas a pessoa
100 sabidamente pobre, fique imune à responsabilidade apenas porque, antecipadamente, resguardou o seu patrimônio. Como fica a vítima? É razoável a resposta legal para tal situação?
Assim, embora seja legítima a proteção patrimonial, não apenas porque expressamente prevista no ordenamento jurídico, mas principalmente em função do seu caráter de efetivação de direitos fundamentais do ser humano, a lei peca por não levar em consideração a situação subjetiva da contraparte. Casos excepcionais devem ser tratados com excepcionalidade. O débito apenas existe em função do seu correspondente crédito. Se de um lado há um devedor, é porque do outro há um credor. O credor não pode ser visto como uma espécie alienígena que invade, nocivamente, a esfera patrimonial do devedor. Não é assim. Um crédito está amparado em um direito, assim considerado também pelo ordenamento jurídico. Há uma razão legítima que dá origem ao crédito. Pode ser um contrato de empréstimo, pode ser o inadimplemento que gerou perdas e danos, pode decorrer da obrigação de prestar alimentos, pode advir de um ato ilícito praticado pelo devedor, enfim, há uma enormidade de origens, as mais variadas, todas absolutamente legítimas a justificar o seu nascimento.
É importante lembrar tais obviedades porque não raras vezes os textos legislativos, e também os doutrinadores, dão a impressão de que o crédito é uma mazela social. Não é. O credor não passa a ostentar tal condição por acaso, como se fosse o crédito um prêmio de loteria que, por outro lado, desafortunadamente atinge o devedor. Como se disse, o crédito tem uma causa, e a falta de pagamento da dívida, em princípio, promove o enriquecimento injusto do devedor. Assim, também por essa razão as dívidas devem ser quitadas. O cumprimento da obrigação deve ser integral e, se originada de contrato, devem ser observados a forma e o prazo ajustados. Quanto maior o índice de adimplemento das obrigações em uma sociedade, independentemente da sua origem, maior a segurança dos jurisdicionados, de forma geral. Maiores também são os incentivos de investimento, a propiciar um desenvolvimento econômico-social sustentável e saudável, que a todos beneficia.
Em síntese, se o objetivo é a proteção de direitos subjetivos, assegurados também, mas não somente, pela Constituição Federal, então não se pode conferir ao indivíduo uma proteção que decorra da vontade, nos moldes atualmente existentes, em prejuízo de outro indíviduo que, muitas vezes, não se tornou credor por vontade sua. Ao menos para dívidas de determinadas naturezas. Em princípio, o benefício do devedor (com a impenhorabilidade) representa a desventura do credor; logo, é necessário que haja, ao menos para os hard cases,
101 uma abertura para o exame das circunstâncias do caso concreto, bem como das situações subjetivas envolvidas, para, somente assim, identificar se é possível ampliar ou restringir as hipóteses de penhorabilidade e impenhorabilidade previstas na lei.
Foram expostas acima algumas das situações absolutamente incoerentes no plano infraconstitucional que merecem correção legislativa. Tais incongruências acabam por, de certa forma, afrontar a própria Constituição Federal. Basta lembrar que o crédito alimentar é destacado logo no artigo 5º, inciso LXVII, da Constituição Federal, que arrola direitos e garantias fundamentais, para fazer constar a possibilidade de prisão civil em caso de inadimplemento. Ora, se é possível até mesmo a restrição de liberdade do devedor alimentar faltoso, não parece conveniente a manutenção da impenhorabilidade do bem de família voluntário, principalmente de imóveis suntuosos. Mesmo considerando que no momento da sua instituição ainda não houvesse obrigação inadimplida, requisito aliás indispensável para a plena eficácia do instituto.
Em suma, há situações excepcionais, de ocorrência não tão raras no cotidiano, a merecerem tratamento diferente daquilo que preconiza a letra fria da lei. Admitir o contrário seria o mesmo que sobrelevar as normas infraconstitucionais, permitindo a sua preponderância em detrimento de direitos constitucionalmente assegurados.
Não se pretende sustentar, com tais palavras, a impossibilidade de ajustar a impenhorabilidade por ato de vontade, mas reafirmar que há limites para a efetividade de tal medida, não sendo exagero reconhecer a existência de certa discrepância entre aquilo que consta da lei e o que seria razoável dispor a esse respeito. Não apenas levando em consideração direitos e garantias constitucionais, mas a própria preferência infraconstitucional, expressada, por exemplo, no instituto do bem de família voluntário, com relação à ausência de mais exceções à impenhorabilidade. É importante repetir: não há razão para proteger a moradia do devedor em detrimento dos alimentos do credor; outras situações, como as decorrentes de ato ilícito, podem também recomendar a revisão das regras positivadas no ordenamento jurídico.
Para corroborar o exposto acima, é oportuno fazer referência, mais uma vez, ao artigo 928 do Código Civil181. O Código Civil passou a permitir, com o referido artigo, que os incapazes sejam atingidos pelos efeitos da responsabilidade patrimonial, observados certos requisitos, se causarem danos a terceiros. O legislador não limita essa possibilidade aos
181
"Art. 928. O incapaz responde pelos prejuízos que causar, se as pessoas por ele responsáveis não tiverem obrigação de fazê-lo ou não dispuserem de meios suficientes.
Parágrafo único. A indenização prevista neste artigo, que deverá ser eqüitativa, não terá lugar se privar do necessário o incapaz ou as pessoas que dele dependem."
102 relativamente incapazes; diz apenas "incapazes". Logo, se não há distinção legal, o intérprete não está autorizado a fazê-la. Todos os incapazes, portanto, inclusive aqueles que o são de forma absoluta (artigo 3º do Código Civil) podem experimentar tal consequência182. Ora, se aqueles que não têm absolutamente qualquer discernimento podem ser alcançados para responder patrimonialmente, observadas certas circunstâncias previstas em lei, por muito maior razão as pessoas capazes que tenham bens não podem ser excluídas do pagamento de toda e qualquer dívida, apenas porque agiram de forma acautelatória ao instituir o bem de família voluntário. Ou porque tenham recebido bens gravados com a cláusula de inalienabilidade ou impenhorabilidade.
O Código Civil, se aplicado em sua literalidade quanto ao bem de família voluntário ou quanto aos bens clausulados, tem firme potencial para afrontar preceitos de ordem constitucional, por escantear das exceções de impenhorabilidade créditos de natureza tão ou mais relevante que a moradia propugnada pelo instituto. Daí advém o questionamento que ora se faz.
Michel Miaille faz a seguinte advertência a respeito desse tipo de reflexão: "Se a ciência jurídica apenas nos pode dizer como essa regra funciona, ela encontra-se reduzida a uma tecnologia jurídica perfeitamente insatisfatória. Temos direito de exigir mais dessa ciência, ou melhor, de exigir coisa diversa de uma simples descrição de mecanismos"183.
Os institutos jurídicos de direito privado vêm sendo repetidos ao longo da história, porém, em muitos casos, sem a devida adaptação para a atualidade, para as mudanças sociais que impõem a sua reformulação.
Por fim, não apenas sobre o instituto do bem de família voluntário e sobre os bens clausulados devem os juristas refletir. Os negócios jurídicos processuais, que dizem respeito à responsabilidade patrimonial, também devem ser avaliados e submetidos ao controle de validade, observando-se a função social do contrato.
Parece não haver, ao menos nessa parte, importância prática na discussão em torno da natureza jurídica do negócio processual, se seria material, processual, ou mista. Antonio do Passo Cabral, sobre isso, diz o seguinte: "O regime das invalidades no Brasil é prova de que requisitos formais previstos em normas materiais e processuais podem ser
182
Apesar de o artigo 3º do Código Civil ter sido revogado pela Lei nº 13.146, de 6 de julho de 2015, o Estatuto da Pessoa com Deficiência, parece-nos que embora não se possa mais rotular o deficiente mental de incapaz, ainda continua sendo aplicável referida regra àqueles que têm discernimento reduzido por deficiência.
183
103 conjugados e aplicados harmonicamente"184. Assim, um negócio processual que permita a penhora de determinado bem, considerado impenhorável por lei, pode ser considerado inválido se prejudicar interesse que comprometa a dignidade de uma parte que o ajustou em condição de vulnerabilidade.
Essa situação parece ser de menor gravidade, pois, conforme já exposto, o artigo 190, parágrafo único, do Código de Processo Civil de 2015 possibilita o controle pelo juiz da validade dos negócios abusivos ou celebrados em desproveito de parte que apresente manifesta vulnerabilidade.
2.5.4.2 Críticas a respeito das impenhorabilidades decorrentes da lei
As hipóteses de impenhorabilidade que decorrem da vontade são de menor importância para o presente estudo, principalmente porque menos frequentes. Importam mais as hipóteses de impenhorabilidade determinadas pela lei, sem preexistência de ato volitivo da pessoa interessada, porque revelam, de maneira mais exata, preferências político-legislativas no confronto de direitos subjetivos e interesses contrapostos entre credor e devedor. Diz-se
preferência porque toda vez que a lei imprime a impenhorabilidade a um bem do devedor, o
faz em prejuízo real ou potencial de seu credor.
Assim, merecem ser examinadas criticamente as hipóteses de impenhorabilidade do bem de família legal, além daquelas resultantes do Código de Processo Civil, já referidas nos tópicos anteriores.
A Lei nº 8.009/90 impõe a impenhorabilidade do imóvel residencial, sem limite de valor, sendo impenhorável tanto a moradia simplória, de preço modesto, quanto a mansão, de valor mais expressivo, independentemente de qualquer ato formal do interessado. Trata-se de uma proteção automática conferida pela lei ao devedor e sua família.
Tal lei, no entanto, conforme referido antes, afasta a impenhorabilidade em certas situações, conforme prescreve seu artigo 3º, a saber, se o processo for movido: a) pelo titular do crédito decorrente do financiamento destinado à construção ou aquisição do imóvel, no limite dos créditos e acréscimos constituídos em função do respectivo contrato; b) pelo credor de pensão alimentícia, resguardados os direitos, sobre o bem, do seu coproprietário
184
CABRAL, Antonio do Passo. Convenções processuais: entre publicismo e privatismo. 2015. 308 f. Tese (Livre Docência) - Faculdade de Direito do Largo São Francisco, Universidade de São Paulo, São Paulo, 2015. p. 88.
104 que, com o devedor, integre união estável ou conjugal, observadas as hipóteses em que ambos responderão pela dívida (redação dada pela Lei nº 13.144/2015); c) para cobrança de impostos, predial ou territorial, taxas e contribuições devidas em função do imóvel familiar; d) para execução de hipoteca sobre o imóvel oferecido como garantia real pelo casal ou pela entidade familiar; e) por ter sido adquirido com produto de crime ou para execução de sentença penal condenatória a ressarcimento, indenização ou perdimento de bens; f) por obrigação decorrente de fiança concedida em contrato de locação (que corresponde ao inciso VII, incluído pela Lei de Locação de Imóveis Urbanos, Lei nº 8.245/1991).
Quanto ao credor trabalhista, especificamente o empregado da própria residência, houve significativa alteração de rumo recentemente, pois antes, com fundamento no inciso I do artigo 3º da Lei nº 8.009/90, também ele poderia pretender a penhora do bem de família de seu empregador. Entretanto, tal inciso foi expressamente revogado pela Lei Complementar nº 150, de 1º de junho de 2015. Os demais empregados do empregador inadimplente, que não exercem a sua atividade na própria residência do devedor, nunca puderam pretender tal penhora e nada mudou a esse respeito.
Pois bem, essas são as hipóteses de exceção à impenhorabilidade previstas na Lei nº 8.009/90. Sobre elas, parece pertinente tecer algumas considerações.
Entre proteger o credor, assegurando a penhora do imóvel residencial para prestigiar a satisfação do crédito, ou o devedor, para lhe proteger a propriedade sobre o bem e, consequentemente, a sua moradia, a lei tem de fazer a escolha. Escolher significa eleger qual bem jurídico é mais relevante. É uma opção, como se disse, que revela a preferência por um lado em detrimento de outro.
Tal conflito de interesses pressupõe necessariamente a existência de um crédito. E esse crédito pode ser satisfeito ou não, a depender apenas da escolha feita pela lei. Não procede, ao menos do ponto de vista prático, a afirmação de que a impenhorabilidade de um determinado bem do devedor não extingue o crédito, que permanece vivo até o advento do pagamento; e assim o credor não seria prejudicado com tal invulnerabilidade patrimonial. Tal raciocínio não vinga porque, muitas vezes, a discussão incidente sobre a penhorabilidade ou não de determinado bem apenas se desenvolve no processo judicial, por ser aquele o único bem existente no patrimônio do devedor. Assim, imprimir a impenhorabilidade a um dado bem pode ser o mesmo que eliminar a chance de o credor receber aquilo a que tem direito.
O assunto é extraordinariamente complexo. Não apenas a função dos bens do devedor deve ser considerada relevante, mas também a espécie de crédito que o credor tem. A sua natureza também varia. E a partir dessas variações, somadas a outros fatores, podem ser
105 extraídas soluções adequadas para dirimir a colisão entre as posições do credor e do devedor, que se antagonizam. Assim, se tem direito a pensão alimentícia, o credor pode penhorar o imóvel residencial (bem de família legal) do devedor; se o seu crédito, diferentemente, decorre de contrato de mútuo, não pode a penhora incidir sobre o bem de família. Deve necessariamente buscar outros bens no patrimônio do devedor ou responsável.
A propósito, convém reproduzir mais uma vez, com a vênia do leitor, citação feita por Perlingieri, reproduzida no início do presente estudo: “para cada ordem de interesses deve ser individuada, sem preconceitos, a normativa a ser aplicada mediante um autônomo e unitário procedimento de interpretação e de qualificação do fato causativo, dos seus efeitos, voluntários e/ou legais, respeitando as peculiaridades e os reais interesses e valores envolvidos”185.
Tal individuação parece ter sido observada pela Lei nº 8.009/90, que fez escolhas. O mesmo foi observado pelo Código de Processo Civil. Porém, é preciso examinar essas escolhas criticamente, questionando-as, e compreender que, talvez, apesar da tradição e de equivalentes consagrados no direito estrangeiro, por sua incoerência ou incongruência, inúmeros são os transtornos e problemas que surgem: ora com injustiças, se feita a aplicação literal do que determina a lei, intrinsecamente considerada, ora por estarem as regras infraconstitucionais em desarmonia com preceitos constitucionais.
Daí decorre a importância da análise crítica de institutos consagrados, como o do bem de família. Direito e lei não têm o mesmo significado. Enquanto o primeiro busca o justo, a segunda tem a finalidade precípua de regular os inúmeros fatos do cotidiano. Francesco Alcaro, a esse respeito, observa que a lei pode facilmente ser ultrapassada pela evolução da vida em sociedade, em constante mutação, principalmente nessa época de globalização186.
Algumas indagações apresentam-se como preliminares quanto ao caminho que deve ser seguido. O que a lei deve determinar a respeito da impenhorabilidade dos bens? Um bem deve ser considerado impenhorável apenas em razão da função que ele tem, como o imóvel (moradia), o salário (alimentos), o instrumento de trabalho (a possibilidade de gerar receita) etc.? Ou deve ser protegida determinada quantidade de bens no patrimônio do indivíduo, independentemente da função a eles atribuída? O bem de família legal deve ser
185
PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil: introdução ao direito civil constitucional. 3ª ed. Trad. Maria Cristina De Cicco. Rio de Janeiro-São Paulo-Recife: Renovar: 2007. p. 209/210.
186
"Il ritmo con cui nuovi interessi si affaciano sulla scena sociale e giuridica richiede continue modificazioni del sistema: più accelera il cambiamento della realtà economica, scientifica, sociale, più breve e precaria è la vitalità delle norme giuriche. E si consideri tutto ciò, oggi, nell'epoca della 'globalizzazione'" (ALCARO, Francesco. Diritto privato. 2ª ed. Firenze: Cedam, 2015. p. 5).
106 considerado impenhorável, independentemente de seu valor? A perquirição sobre o que seria mais adequado parece ter sentido porque o dinheiro pode proporcionar todo o conforto, útil à preservação da dignidade, independente de estar aplicado na aquisição de um imóvel ou de móveis para compor a residência. Em outras palavras, ninguém precisa ter o domínio, a propriedade de bem móvel ou imóvel para viver dignamente.
O dinheiro, isoladamente, é suficiente para proporcionar a tal vida digna. Seja ele proveniente de um bom salário, seja ele fruto (civil) de aplicação financeira, seja ele