Conforme Pinheiro e Saddi, historicamente a regulação econômica era entendida como um instrumento para garantir o bom desempenho da economia mediante um comando estatal para substituição da competição; entendimento que evoluiu para o reconhecimento de que a regulação dificilmente consegue determinar o comportamento dos agentes econômicos, mas pode criar incentivos para que estes tomem decisões no sentido de maximizar o bem estar social. A regulação econômica consiste, portanto, no conjunto de normas “a que o estado recorre para
124 PIERCE, Richard J. Jr. Intrastate Natural Gas Regulation: An Alternative Perspective, The Yale Journal on
alterar os incentivos e restrições com que operam os agentes econômicos, buscando corrigir as ineficiências geradas por falhas de mercado.”125 As ineficiências podem resumidamente ser classificadas em três tipos: alocativa, técnica ou produtiva e dinâmica.
A ineficiência alocativa ocorre quando os bens e serviços não são produzidos/consumidos em quantidades que maximizam o bem-estar social ou o excedente total. O excedente total corresponde à diferença entre o benefício de consumir um bem e o custo de produzi-lo e é dividido entre o lucro da empresa e o excedente do consumidor126.
A ineficiência técnica ou produtiva se dá quando o custo de produção não é o menor possível e a ineficiência dinâmica quando o dispêndio de recursos em inovação de produtos e processos é insuficiente.127
As ineficiências, que a regulação busca corrigir, são decorrentes basicamente de três tipos de falhas de mercado: (i) externalidades não incorporadas ao preço dos produtos ou serviços, ou seja, o preço pago pelo consumo de um produto ou serviço não reflete integralmente o custo de produzi-lo ou o benefício para a sociedade; (ii) assimetria de informação, quando os agentes que realizam uma transação têm níveis de informação diferentes sobre o produto ou serviço objeto da transação; a assimetria também ocorre entre agente regulador e regulado; ou (iii) quando há poder de mercado por uma ou mais empresas por ausência de competição, sendo o poder de mercado caracterizado pela “habilidade de fixar seu preço acima do custo marginal”128 o que resulta em ineficiência alocativa, ou seja, a oferta/consumo dos bens é inferior à quantidade que maximiza o bem estar social.
No segmento de distribuição de gás podem ocorrer todos os três tipos de falhas. Podemos exemplificar como externalidade positiva do uso do gás natural canalizado em unidades residenciais, comerciais e veículos automotivos, a redução da circulação, nos grandes centros urbanos, de veículos para distribuição do GLP – gás liquefeito do petróleo ou gás de botijão, e a redução de veículos para distribuição de combustíveis líquidos de uso veicular.
Pode ocorrer assimetria de informação entre a agência reguladora e a concessionária, característica presente nos serviços públicos concedidos em geral. Conforme ressaltado por Pinheiro e Saddi, o desconhecimento em profundidade dos custos do concessionário pelo regulador dificulta a avaliação dos limites para redução de tarifas sem prejuízo da qualidade da
125 PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier,
2005. p.255
126 De forma simplificada, o excedente do consumidor corresponde à diferença entre o montante que o consumidor
estaria disposto a pagar por determinada quantidade de um bem e o montante que ele efetivamente paga. Ibid. p. 257
127 Ibid. p. 257-258 128 Ibid. p.262
prestação do serviço ou do lucro da empresa, bem como dificulta a avaliação do esforço da concessionária na gestão eficiente dos custos de produção.129
Adicionalmente, no segmento há potencial para a concessionária exercer poder de mercado em função da ausência de competição, cabendo ao regulador impedir que a empresa o exerça. A existência de um monopólio natural decorre de economia de escala, em que elevados investimentos na rede têm de ser efetuados para a prestação do serviço, bem como há economia de escopo, tema que será aprofundado mais adiante.
No segmento de distribuição a minimização do custo de produção é alcançada com a presença de apenas uma empresa no mercado uma vez que a duplicação da rede, visando a promoção da competição, aumentaria o custo do investimento a ser amortizado e seria socialmente ineficiente. No entendimento de Nester, “a grande vantagem, sob a ótica econômica, está na economia de grande escala praticada pelo detentor da infraestrutura: quanto maior a produção por uma única empresa, menor o custo unitário médio do produto”130, uma vez que este corresponde ao custo total dividido pelo número de unidades produzidas. O autor ressalta que o consumidor pode tirar proveito da redução dos custos fixos do monopolista natural resultante dos retornos crescentes de escala proporcionados pela prestação de serviços em rede, desde que tais ganhos lhe sejam repassados; e que, nesses mercados, a implantação de um regime de livre concorrência resultaria em aumento de preço para o consumidor. Entretanto, como não há estímulos para a busca por eficiência econômica comparativamente a mercados competitivos, “surge então a necessidade da regulação governamental com o objetivo de estabelecer mecanismos que incentivem tais setores a adotarem um comportamento semelhante ao de um ambiente competitivo”.131
Segundo Pinheiro e Saddi, o regulador enfrenta o desafio de fixar o preço que leva a uma quantidade de oferta/consumo do produto que maximiza o bem-estar social, sendo a primeira melhor solução, como usado no jargão econômico, a fixação do preço igual ao custo marginal.132 A questão é que o custo marginal é inferior ao custo médio, ou seja, não abrange a amortização dos custos fixos e a remuneração do capital investido quando há retornos crescentes de escala, e, caso fosse adotada a primeira melhor solução, a empresa teria prejuízo
129 Ibid. p.260
130 NESTER, Alexandre Wagner. Regulação e Concorrência (compartilhamento de infraestruturas de
redes). São Paulo: Dialética, 2006. p. 42
131 Ibid. p. 44
132 PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier,
2005. p. 266
Conforme explicado pelos autores, custo marginal corresponde a variação no custo total quando se aumenta a produção de uma unidade; enquanto que o custo médio é o custo por unidade produzida, obtido a partir da divisão do custo total pela quantidade produzida. Ibid. p.75
por não conseguir recuperar seus custos totais, não havendo incentivo para investimento em infraestrutura.
Os autores mencionam que, em muitos casos, a solução adotada é a realização do investimento na infraestrutura pelo Estado, que dessa forma assume o custo de capital, e concede a operação e manutenção da infraestrutura (rodovias, ferrovias, etc) para empresas privadas, mediante fixação de tarifas que cubram apenas os custos operacionais. Quando são necessários investimentos novos ou adicionais na infraestrutura existente e o Estado não tem condições econômicas para realizá-la, a segunda melhor solução, segundo os autores, “é fixar o preço de forma a maximizar o bem-estar social, sujeito à restrição de que a empresa não tenha prejuízo”. “No caso de uma empresa que produza apenas um produto, esse resultado é obtido ao igualar o preço ao custo médio, sempre incluindo a remuneração do capital investido.”133 Isto porque a primeira melhor solução, correspondente à fixação do preço igual ao custo marginal, não garante o equilíbrio econômico-financeiro do setor.
No segmento em análise, os reguladores adotam a segunda melhor solução na fixação das tarifas das distribuidoras de forma a abranger a amortização dos custos fixos e a remuneração do capital investido na determinação da margem máxima de distribuição ou receita máxima de distribuição.
Segundo Prade, os processos de reajuste e revisão tarifários das distribuidoras de gás são bastante transparentes até esta etapa, porém não há clareza na metodologia utilizada para fixação das margens entre diferentes segmentos e faixas de consumo.134
No entendimento de Pinheiro e Saddi, após a apuração dos custos totais que devem ser repassados nas tarifas de forma a satisfazer à condição de lucro econômico zero, “a principal dificuldade é alocar custos comuns à produção de bens e serviços diferentes” 135, tomando como exemplo o investimento nos trilhos de malhas ferroviárias utilizadas tanto para o transporte de carga como para o transporte de passageiros. Segundo os autores essa alocação envolve algum tipo de arbítrio e pode envolver a deliberada introdução de “subsídios cruzados na estrutura de preços relativos, para proteger certos grupos de consumidores ou incentivar determinadas atividades.”136
133 Ibid. p. 268
134 PRADE, Yanna Clara; ALMEIDA, Edmar de; SOARES, Gustavo; Margens de distribuição do gás natural
no Brasil: uma análise comparativa do caso brasileiro.
Disponível em:< https://infopetro.wordpress.com/category/gas-natural/>
135 Conforme explicação dos autores Castellar e Saddi: Lucro econômico, diferentemente de lucro contábil, é o
que leva em conta o custo de oportunidade do retorno sobre o investimento da empresa, sendo custo de oportunidade definido como o retorno que seria obtido caso esse fosse aplicado em outro empreendimento. Op. cit.p.271
Essa é uma das questões centrais nas discussões sobre as tarifas dos grandes consumidores de gás e a liberação ou não do by pass físico, como ficou evidenciado nos debates por ocasião da desregulamentação do mercado norte americano de gás e nas discussões do subgrupo de distribuição do “Gás para Crescer”.
Com relação à introdução de um ambiente concorrencial em mercados com estrutura de monopólios naturais, Nester destaca que a concorrência pode ser introduzida pelo uso compartilhado da infraestrutura por concorrentes, o que requer, nas palavras do autor, “uma intensa regulação estatal destinada a garantir as condições fundamentais do regime competitivo entre os concorrentes”137. Quando os serviços dependem do uso de redes de infraestrutura é necessário realizar a desagregação vertical das atividades desenvolvidas através do unbundling, ou seja, a separação das atividades potencialmente competitivas das não competitivas, caso o regulador decida introduzir a competição nas primeiras.
Conforme Pinheiro e Saddi, as redes constituem insumos indispensáveis para que as empresas nos segmentos competitivos possam prover seus serviços, sendo denominadas de instalações essenciais ou gargalos, "essential facilities” ou bottlenecks, respectivamente.138
No segmento de distribuição, a instituição da categoria de consumidores livres e o provimento a estes de serviço de movimentação do gás pelas distribuidoras, denominado de by pass comercial, é um caso típico de desagregação de atividades: a de comercialização do gás, potencialmente competitiva, da atividade de gestão da infraestrutura da rede e da movimentação de gás.
Nester destaca que, além da introdução de um regime concorrencial nas atividades potencialmente competitivas, o unbundling possibilita a aplicação de regimes jurídicos distintos às atividades. No caso das atividades potencialmente competitivas, o papel do regulador é o de “recriar o mercado”, defender a liberdade de entrada no mercado, de acesso à rede, de contratação e formação competitiva de preços e de retorno sobre os investimentos realizados, modelo denominado de concorrência regulada. O exercício dessas atividades passa a depender de autorização e não mais de concessão.139 O autor ressalta, porém, que a implantação de um regime concorrencial eficiente não é possível quando a atividade está sujeita a obrigações de
137 NESTER, Alexandre Wagner. Regulação e Concorrência (compartilhamento de infraestruturas de
redes). São Paulo: Dialética, 2006. p.44
138 PINHEIRO, Armando Castelar; SADDI Jairo. Direito, economia e mercados. Rio de Janeiro: Elsevier,
2005. p. 275-276
serviços públicos ou a obrigações de serviço universal ou em razão da existência de monopólio natural.140
Com relação às barreiras de entrada às instalações caracterizadas como "bottlenecks" or "essential facilities”, a teoria defende esforços regulatórios para sua redução. Conforme MacAvoy, Spulber e Stangle, Stigler define barreiras de entrada como custos a serem incorridos pelo novo entrante que não precisam ser incorridos pelos agentes que já atuam no mercado.141 A principal barreira refere-se aos investimentos específicos e irreversíveis em capacidade necessários à entrada do novo agente que deve levar em conta a possibilidade de recuperação desses custos na sua decisão de investir, enquanto que o incumbente, que já realizou o investimento, pode pautar suas decisões futuras sobre receitas e custos operacionais projetados e não levar em conta os custos afundados.
Outra possível barreira refere-se aos critérios estabelecidos pelo regulador para autorizar a entrada, como por exemplo, exigir que os novos entrantes apresentem contratos que cubram 100% dos custos de capacidade de forma a endereçar o problema dos riscos associados à recuperação de custos. Contratos de longo prazo são usualmente utilizados para endereçar o problema desse tipo de riscos, tanto em mercados competitivos quanto regulados, pois o risco passa a ser dividido com os clientes.142
Por outro lado, na abertura de mercados à concorrência, Nester alerta para a importância de ser evitada a prática de cherry picking ou cream skimming, que, na essência, é a escolha da melhor parte do mercado. Na hipótese em que os novos entrantes sejam desonerados dos custos fixos arcados pelo incumbente, poderá haver apropriação da melhor fatia de mercado em função da concorrência em condições não isonômicas.143