Klargjør reguleringstenkningen i ordningene

Sözleşmeler hukukunda Türk Hukukunda şekil serbestisi ilkesi geçerlidir. Bu durum TBK. m. 12/I’de, aksi kanunda belirtilmediği sürece sözleşmelerin herhangi bir şekle bağlı olmaksızın yapılabileceğini ifade eden maddesinden de anlaşılmaktadır. Aynı maddeden çıkarabileceğimiz sonuca göre, kanunlar bazı sözleşmelerin yapımını şekle tabi tutabilir. Bu durumda öngörülen şekil ise kural olarak geçerlilik şeklidir ve bu şekle uyulmaması durumunda sözleşmenin hükümsüz olması yaptırımıyla karşılaşılır (TBK. m.

12/ II). Konumuz açısından önemi nedeniyle bu başlık altında yalnızca taşınmaz satımına ilişkin şekil şartı incelenecektir.

TMK. m. 706, TBK. m. 237, NK. m. 60 ve TK. m. 26’ya göre taşınmaz satışı ve satış vaadine ilişkin sözleşmelerin resmi şekilde yapılması gerekmektedir²²⁷. Taşınmaz satışlarında resmiyeti sağlayan tapu sicil memuru iken, satış vaadinde ayrıca noterler de sözleşmeye resmi nitelik kazandırırlar.

Yukarıda belirtilen şekle uyulmadan yapılan taşınmaz satış sözleşmelerinin yaptırımına ilişkin doktrinde çeşitli görüşler yer almaktadır. Çok fazla taraftar bulmayan bir görüşe göre, şekil şartı yerine getirilmeksizin yapılan taşınmaz satış sözleşmesi yok hükmündedir. Bu görüşü savunan yazarlara göre taşınmaz satımında resmi şekil kurucu unsurdur, bu nedenle de şekle aykırılığın yaptırımı yokluktur²²⁸.

226 ATAAY, s. 92; ERKAN, Haksız Yapı, s. 207.

227 KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku, s. 144; HUSAİN, s. 175; ERKAN, Haksız Yapı, s. 207.

228 Bkz.: KILIÇOĞLU, Borçlar Hukuku, s. 147, dn.:140’ta yer alan yazarlar.

73

Doktrinde kabul gören görüş ise geçersizlik görüşüdür. Fakat geçersizliğin derecesi ve şekli ile ilgili görüş ayrılıkları bulunmaktadır²²⁹. Klasik görüşü savunan yazarlara göre şekle aykırılık durumunda sözleşme mutlak butlanla batıldır. Bu nedenle de geçersizlik ilgisi bulunan herkes tarafından ileri sürülebilir, hatta hakim re’sen göz önüne alabilir²³⁰. Sonradan ortaya çıkan ikinci görüş ise, kendine özgü geçersizlik görüşüdür. Bu görüşü savunanlara göre, sözleşme yine baştan itibaren geçersizdir, ancak sözleşmenin geçersizliği sadece taraflarca ileri sürülebilir ve hakim tarafından re’sen göz önüne alınamaz²³¹.

Yargıtay’ın kararları incelendiğinde klasik görüşü kabul ettiği görülmektedir.

Ancak bu katı görüş bazı kararlarla yumuşatılmıştır. Bu konuda incelememiz açısından da önemli olan bir karar, harici satışlara ilişkindir. YİBGK. Y. 05.07.1944, E.12, K.26 sayılı karara göre, harici taşınmaz satışına dayanarak arazide yapı meydana getiren kişi MK. m.650 (TMK. m.724)’e göre iyiniyetli kabul edilmektedir²³². Yalnız burada verilen karar yalnızca kişinin iyiniyetine ilişkindir, yoksa taşınmazın devrini geçerli hale getirmemektedir.

Şekil şartına uyulmadan yapılan taşınmaz satış sözleşmesi kural olarak hükümsüzdür. Ancak doktrinde ve uygulamada isabetli olarak ifade edildiği gibi, şekle aykırılığı ileri sürmek, TMK. m.2’ye göre hakkın kötüye kullanılması sonucu doğuruyorsa, o zaman sözleşmenin hükümsüzlüğü ileri sürülemez. Yani bir hakkın

229 Şekle aykırılığın yaptırımının geçersizlik olduğunu ileri süren görüşlerle ilgili ayrıntılı bilgi için bkz.:

ALTAŞ, Hüseyin, Şekle Aykırılığın Olumsuz Sonuçlarının Düzeltilmesi, Ankara, 1998, s. 101 vd.

230 KOCAYUSUFPAŞAOĞLU/ HATEMİ/ SEROZAN/ ARPACI, s. 308; OĞUZMAN/ ÖZ, s. 127.

231 EREN, Borçlar Genel, s. 292.

232 KILIÇOĞLU, M. Ahmet, “Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararları Işığında Taşınmaz Satımında Şekil ve Hakkın Kötüye Kullanılması”, Yargıtay Dergisi Özel Sayı, C. 15, S. 1- 4, Y. Ocak- Ekim 1989, ss. 289- 321, s. 297-298.

74

kötüye kullanılmasının hukuk düzeni tarafından korunmayacağını öngören TMK. m.2, taşınmaz satışına ilişkin maddeler değerlendirilirken de göz önüne alınmalıdır. Bu cümleden olmak üzere, bilerek ve isteyerek sözleşmeyi ifa eden taraflar, artık sözleşmenin geçersizliğini ileri süremezler²³³. Ancak taşınmaz satışına ilişkin dikkat edilecek husus, tescil yapılana kadar ifadan bahsedilemeyeceğidir²³⁴.

Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, şekle aykırı taşınmaz satım sözleşmesi, kural olarak, doktrindeki baskın görüş ve Yargıtay kararları doğrultusunda mutlak butlanla batıldır. Butlana tabi bir sözleşme kurulduğu andan itibaren geçersiz olduğundan, böyle bir sözleşmeye dayanarak araziyi devralan ve arazide yapı meydana getiren kişi, haksız yapı meydana getiren kişi konumundadır. Zira söz konusu yapı, hiçbir ayni veya şahsi hakka dayanmaksızın meydana getirilmiştir. Fakat burada dikkat edilmesi gereken

233 KILIÇOĞLU, Taşınmaz Satımında Şekil, s. 319- 320; YİBGK. T. 30.09.1988 E. 1987/2, K. 1988/2,

“MK’nin 2. maddesinin ikinci fıkrasıyla, suistimal karakteri doğrudan doğruya aşikar olan hallerde hakların istimali kanuni himayeden mahrum bırakılmıştır. Böyle uyuşmazlıklarda, hakkın kötüye kullanılması yasağı kuralı değil, şekil şartı kuralı ihmal edilebilir. Zira İsviçreli Prof. MERZ`in de dediği gibi (Medeni Kanun Şerhi art. 2, Nr. 21), şekli hukuktaki hakkı maddi adalet düşüncesi ve gerekleri sınırlar onu gerçek ölçülerine götürebilir; gerçek hak korunur, şekli veya görünen hak korunmaz. Gerçekten şekle ilişkin hükmün gayesi dışında menfaat temini yoluna gidilmek istenildiği durumlarda yargı hassas olmaya mecburdur. Zira hukuk ancak, meşru menfaatlerin tatminine yarar; başka bir şeye yaradığı takdirde ise mevcudiyet sebebini kaybeder. Öte yandan Medeni Kanunun 4. maddesi hükmüyle de hakim, adalete uygun karar vermeye çağırılmaktadır. O, menfaatların doğru ve adil bir muvazenesini yapmak ve gerçekleri gözetmek zorundadır” (http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.html, Erişim, 01.12.2019); Yarg. 15. HD.

T. 06.04.1977 E. 1977/511, K. 1977/821, “Davacı yüklenici tarafından inşaatın ikmal edilip davalılara sözleşme uyarınca verilmesi gereken dairelerin teslim edilmiş bulunduğu, mahkemece de karar yerinde kabul edilmiş bulunmasına ve böylece sözleşmesi hükümlerinin ifa edilmiş bulunmasına rağmen sözleşmenin şekil yönünden geçersizliğinden söz edilmesi M.K.'nun 2. maddesi uyarınca afaki iyiniyet kurallarına da aykırı düşmektedir”( http://www.kazanci.com/kho2/ibb/giris.html, Erişim, 01.12.2019).

234 EREN, Borçlar Genel, s. 292.

75

husus, her ne kadar taşınmaz satışı şekle uyulmadığı için geçersiz de olsa, meydana getirilen yapıya arazi malikinin zımni onayı vardır. İleride ayrıntılı olarak anlatılacağı üzere, arazi malikinin rızasıyla yapılan haksız yapının yıkımı, arazi maliki tarafından talep edilemez²³⁵.

Şekle aykırı sözleşmenin geçersizliğinden dolayı haksız yapı meydana getiren kişi, YİBGK. T. 05.07.1944, E.12, K.26 sayılı karara göre iyiniyetli kabul edilmektedir.

Bu nedenle TMK. m. 723’e göre tazminat talep edebilir, hatta yapının değeri arazinin değerinden fazlaysa, TMK. m. 724’e göre arazinin mülkiyetinin kendisine devrini talep edebilir.

III. İRADE BOZUKLUĞU VE AŞIRI YARARLANMA HALLERİNDE MEYDANA GETİRİLEN HAKSIZ YAPININ DURUMU