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2.1.1 A evolução histórica da prisão e seu verdadeiro significado para o direito contemporâneo

Prisão, do latim prensione ou prehensione, consiste no ato de prender ou capturar alguém que desrespeita as normas jurídicas estabelecidas pelos legisladores na sociedade. Possui, portanto, uma conotação punitiva, relacionada à aplicação de uma pena, decorrente de um procedimento criminal investigatório ou um processo penal, embora nem sempre seja assim.

Na Antiguidade, o aprisionamento era feito através dos cativeiros do Rei, porém não como consequência de uma sanção penal, tendo em vista que inexistiam normas jurídicas codificadas, tampouco cadeias ou presídios para albergar os delinquentes. A prisão tinha a função de segregar um determinado indivíduo ou grupo de indivíduos a fim de codificar seu comportamento, tornando-o dócil e submisso a um Rei por alguma razão, geralmente de natureza econômica.

Mais tarde a prisão ganhou a conotação punitiva, notadamente quando se depreende das repressões religiosas. Com isso pode-se dizer que a prisão teve sua origem na própria igreja com a criação do Tribunal de Inquisição, responsável por punir os hereges que desrespeitavam os dogmas da igreja com a restrição de sua liberdade como forma de castigo. Essa conotação da prisão também foi expressa nos mosteiros com punições impostas aos monges e membros da classe eclesiástica como os arcebispos e padres.

A prisão, portanto, se traduz na consequência de uma pena imposta a um indivíduo em razão de ter praticado uma infração penal, isto é, de ter praticado um fato típico, ilícito e culpável, para a teoria tripartite do delito23. Diante dessa prática delituosa, surge para o Estado o dever de punir que pode se dar de diversas maneiras, dentre elas mediante a imposição de uma prisão, que pode ser definitiva ou provisória, espécies estas que serão analisadas detalhadamente em momento posterior.

Apesar de revelar uma privação da liberdade de locomoção, a prisão representou, em verdade, “um avanço na história das penas no mundo” (GRECO, 2012, p. 477), isso porque antigamente as pessoas pagavam pelos seus crimes com o próprio corpo, tal como aquele que furtava objetos e, que, por conseguinte, perdia seus dedos ou até mesmo as mãos como forma de sanção, de castigo. Assim não era a liberdade que era perdida em razão da prática criminosa, mas sim o corpo físico do criminoso ou parte dele, medidas altamente criticadas por iluministas como Beccaria, que denotam hoje afronta à dignidade da pessoa humana, bem como a todos os direitos fundamentais, ardualmente conquistados pelas sociedades antigas e modernas.

A prisão denota, pois, a supressão da liberdade de alguém, ou seja, o cerceamento do direito fundamental à liberdade, consistente em cláusula pétrea no contexto do ordenamento jurídico brasileiro atual. Diante desse caráter punitivo, a prisão é infelizmente entendida para alguns, como um mal necessário, cuja “solução detestável, não se pode abrir mão”, segundo FOUCAULT (2011, p.218).

Em consonância com o entendimento de Foucault, MARCÃO (2012, p. 55) preceitua:

Cautelar ou resultante de sentença condenatória irrecorrível, a prisão é um mal necessário. Uma medida extrema, perniciosa e indesejada, da qual a humanidade ainda não conseguiu se livrar, nada obstante os avanços experimentados em termos de penas e medidas alternativas – alternativas à prisão obviamente.

Não obstante às palavras de Foucault e Marcão, é sabido que as leis infraconstitucionais estão em consonância com a Constituição Federal, pelo menos se espera que estejam tendo em vista a supremacia constitucional sobre todo o ordenamento jurídico

brasileiro. Sendo assim, resta evidente que, hodiernamente, fazendo-se uma leitura literal da Constituição brasileira, não se pode negar que há o predomínio do direito fundamental da liberdade individual em detrimento da prisão, consequência do ius puniendi estatal. Dito de outro modo, a regra hoje pelo modelo jurídico brasileiro é a liberdade e a exceção a prisão, tal como se pode extrair da leitura literal do artigo 5º, inciso LXI24, da Constituição Federal de 1988. É importante que assim seja, pois do contrário, estar-se-ia vivendo um verdadeiro retrocesso na conquista dos direitos fundamentais, a exemplo do princípio constitucional do estado de inocência, bem como do núcleo axiológico da Constituição Brasileira, que também constitui fundamento da República Federativa do Brasil, que é exatamente a dignidade da pessoa humana.

Nesse sentido, os valores constitucionais no Brasil deveriam categoricamente condicionar as diretrizes do direito de punir do Estado. Se isso fosse feito, a população brasileira estaria vivendo na plenitude da efetivação e concretização dos seus direitos fundamentais enquanto cidadãos. Mas isso é apenas teoria, pois na prática, é perceptível o abuso na apuração das infrações penais, notadamente com a má utilização ou utilização abusiva e irrazoada das prisões cautelares, sobretudo da prisão preventiva, como será visto no próximo capítulo.

Sob essa perspectiva, importante trazer à baila as sábias conclusões do mestre ZEIDAN (2002, p. 47-46):

Sem a pretensão de discorrer um discurso pessimista, mas realista, é inequívoco que os valores constitucionais não exercem decisivamente influência em nosso sistema punitivo (...). Isso significa que o múnus deve ser exercido sem abuso, garantindo amplamente a incolumidade da pessoa humana em qualquer pólo figurativo. Vale dizer que mesmo para a prevenção da incolumidade das pessoas não cabe desrespeito à incolumidade individual. Na apuração das infrações criminais, o novo espírito encerra que o arcaico sistema de investigação criminal através de Inquérito Policial não tem mais amparo jurídico e social, não condizendo mais com os valores expressos pelo Estado Democrático e Social de Direito. Significa, pois, que não se cuidam, interrogam-se ou investigam-se “elementos”, mas sim pessoas de direitos. Ainda nessa fase do sistema penal, encontra-se o controle constitucional de todas as prisões ocorridas, proporcionando dessa maneira a garantização dos direitos fundamentais da pessoa humana. Na atividade jurisdicional, revela o sistema constitucional de direitos e garantias

24_{- Art. 5º, inciso LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de} autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.

mandamentos para o processo. Nessa ordem, há a exigência de competência do juiz ou tribunal, do devido processo legal, do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência, dentre outros direitos e garantias. Na execução das sanções de natureza criminal, insta ressaltar que não devem ser impostas sem que atinjam as finalidades de caráter preventivo. Em suma, o sistema punitivo composto das funções de prevenção da criminalidade, apuração de infrações criminais, jurisdições e execução das sanções devem ser exercidas com dignidade punitiva. Nessa ordem, cabe ressaltar que, mesmo em caso de condenação em que seja abalada a primariedade ou liberdade de uma pessoa, subsistirá, impreterivelmente, a sua dignidade. Nesse sentido, a dignidade da pessoa humana associada ao estado de inocência deve, pois, constituir os princípios norteadores de toda a persecução penal, sobretudo na sistemática das prisões cautelares, sob pena de retrocesso nos direitos fundamentais, uma vez que o indivíduo, ainda que submetido a uma investigação ou a um processo criminal, deverá ser concebido como um sujeito de direitos e não objeto, instrumento de direitos.

A prisão, conforme expresso anteriormente, pode ser definitiva, isto é, decorrente de uma sentença penal transitada em julgado, bem como provisória, ou seja, decretada no curso da investigação ou do processo criminais ainda não findos. Esta última possui atualmente três espécies, quais sejam prisão em flagrante, prisão temporária e prisão preventiva que serão abordadas a seguir.

Porém antes de adentrar nas prisões cautelares propriamente ditas, devem ser abordados a problemática da existência ou inexistência de um processo penal cautelar, bem como analisados os requisitos da cautelaridade.

2.2 OS PRESSUPOSTOS DA CAUTELARIDADE PROCESSUAL PENAL