Não há consenso acerca da origem do habeas corpus. Há quem426 diga ser o
Direito Romano (Livro 43, título 29, do Digesto) a manifestação legal mais antiga de garantia da liberdade humana, representada pelo homine libero exhibendo. Era o ins- trumento utilizado para dar liberdade a pessoa que estivesse detida de má-fé. Apenas era oponível em face de particular. Deve ser lembrado que o Direito Romano não permitia o exercício do ius libertatis para todos, mas tão somente para os homens livres e libertos, não abrangendo, portanto, os escravos. Além disso, o Direito Romano admitia que a mulher fosse dominada pelo pai e, depois, pelo marido. O filho ficava sob a mercê do pátrio poder até sua emancipação.
Argumenta-se, também, que a origem do habeas corpus está no direito ibérico, sendo ligado aos Fueros de Aragão (Foros de Aragão) ou ainda nos Fueros de Vis- caya (Foros de Viscaya), de 1527, sendo que apenas permitiam a prisão pela ordem
426JÚNIOR, Vicente Sabino. O habeas corpus e a liberdade pessoal. São Paulo: Revista dos Tribunais,
de juiz ou em caso de flagrante delito. A Manifestación de personas tinha como obje- tivo evitar abusos de autoridades prisionais ou de particulares. Assim, o Justitia Mayor tinha o poder de atenuar, através da concessão de medidas, a situação daqueles sub- metidos ao cárcere ou mesmo conceder-lhes a liberdade427.
A despeito de não haver consenso a respeito da origem do habeas corpus, os autores428 costumam a citar a Magna Carta (19/06/1215), imposta pelos nobres ao rei
da Inglaterra João Sem Terra, como o início mais preciso do writ. Segundo o capítulo 29, nenhum homem livre será detido ou sujeito à prisão (...) a menos que seja julgado pelos seus pares ou em conformidade com a lei do país. Havia previsão legal de con- trole, feito sumariamente pelos juízes, da prisão de qualquer cidadão.
Na petition of rights (1628), originada pela insatisfação de alguns nobres com as suas detenções pelo não pagamento de imposto instituído pelo Rei Carlos I e não aprovado pelo Parlamento, apresentada pelos membros das Câmaras ao Rei Carlos I, reconheceu-se que nenhum cidadão seria preso pela recusa de não pagar impostos não autorizados. Fixou-se o habeas corpus como garantia de controle de legalidade da ordem de prisão.
Em 1679, através do habeas corpus act, foi instituído o processo de habeas corpus, sendo a ordem restrita ao direito de locomoção dos indivíduos. Conforme constou no inciso VIII, o writ poderia ser solicitado pelo próprio preso ou outra pessoa que atuasse em seu nome, durante as férias e diante de qualquer juiz.
Por meio do habeas corpus act de 1816, o writ foi estendido às detenções rea- lizadas por particulares.
No Brasil, o habeas corpus, ainda que não houvesse menção expressa ao seu nomem iuris, foi introduzido pelo decreto de 23/05/1821, com o escopo de limitar ar- bitrariedades cometidas por magistrados. Segundo Valter Kenji Ishida, antes de mais nada, tratava-se de um documento que visava considerar princípios da dignidade da
pessoa humana429.
427ISHIDA, Válter Kenji. Prática Jurídica de Habeas Corpus. São Paulo: Atlas, 2015, p. 3.
428Pontes de Miranda nos informa que os princípios essenciais do habeas corpus vem, na Inglaterra,
do ano 1215 (MIRANDA, Pontes. História e Prática do Habeas Corpus. 3ª ed. Vol 1, São Paulo: 2007, 35).
A primeira constituição brasileira, outorgada em 1824, deixou de prever expres- samente o remédio heroico. Tutelava-se, contudo, o direito à liberdade de locomoção e se vedava qualquer prisão arbitrária (art. 179, incisos Vi, VIII e IX)430.
O Código Criminal de 1830 foi o primeiro a mencionar o termo habeas corpus em vários tipos penais, os quais incriminavam condutas que pudessem obstaculizar o cumprimento de ordens de writ ou até mesmo a não concessão da ordem pelo juiz quando presentes os requisitos para tanto431.
O habeas corpus foi explicitado no Código de Processo Criminal do Império do Brasil de 1832, no art. 340 do referido Diploma, dispondo que todo cidadão que en- tender que ele ou outrem sofre uma prisão ou constrangimento ilegal em sua liber- dade, tem direito de pedir uma ordem de habeas corpus em seu favor. Pelo Regula- mento n. 120/1842 e a Lei n. 2.033/1871, foi ampliada a legitimação passiva, possibi- litando que o estrangeiro também fosse paciente da ordem.
Explica Dante Busana432 que:
A verdadeira origem do habeas corpus brasileiro não está, pois, no Código Criminal de 1830, primeiro diploma legal a mencioná-lo, mas no projeto do Código de Processo Criminal, cuja aprovação foi retardada pela impossibili- dade de votarem, no curto período de três meses, todas as matérias da pauta da sessão extraordinária convocada para o mês de setembro de 1930 (sic). Na medida em que é lícito deduzir nessa matéria, possível afirmar que o país deve a introdução do writ em seu universo jurídico à figura maiúscula de Ma- nuel Alves Branco, autor do projeto do Código de Processo Criminal.
O remédio heroico foi, pela primeira em vez em nível constitucional, previsto expressamente pela Constituição da República de 1891 que, em seu art. 72, § 22, assim previu: dar-se-á o habeas corpus sempre que o indivíduo sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência ou coação por ilegalidade ou abuso de poder.
A Emenda Constitucional nº 01, de 03/09/1926, restringiu o remédio constitu- cional para a liberdade de locomoção, com os seguintes dizeres: “dar-se-á o habeas corpus sempre que alguém sofrer ou se achar em iminente perigo de sofrer violência por meio de prisão ou constrangimento ilegal em sua liberdade de locomoção” (art. 72, §22, da Constituição Federal de 1891, com nova redação).
430 LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado. 14ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Saraiva,
2010, p. 806.
431 ISHIDA, Válter Kenji. Prática Jurídica de Habeas Corpus. São Paulo: Atlas: 2015, p. 11. 432 BUSANA, Dante. O Habeas Corpus no Brasil. São Paulo: Atlas, 2009, p. 24.
As Constituições Federais seguintes, de 1934, 1937, 1946 e 1967 previram o habeas corpus em seus textos, continuando a proteger apenas a liberdade de loco- moção. Ressalta-se que a Constituição Federal de 1937 trazia hipótese de cabimento de suspensão do writ e todas essas ressalvaram a impossibilidade de se utilizar o habeas corpus em casos de transgressões e punições disciplinares. Com o advento do Ato Institucional nº 05, houve também a partir de 13/12/1968 previsão de suspen- são da garantia do habeas corpus “nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, a ordem econômica e social e a economia popular”, o que durou até a Emenda Constitucional nº 11, datada de17/11/1978.
A atual Constituição Federal, promulgada em 1988, traz, como já dito, em in- ciso de seu art. 5º, que trata de direitos e garantias fundamentais, o instituto do habeas corpus, frisando em artigo separado (art. 142, §2º) a vedação nos casos de punições disciplinares militares. Anote-se que em caso de decretação de estado de sítio, pode ocorrer a ineficácia de uma ordem de habeas corpus, tendo em vista ter indicado a Magna Carta em seus arts. 138 e 139 e incisos, a possibilidade de suspensão de garantias (nas quais se insere o remédio constitucional), bem como de determinada pessoa ser obrigada a permanecer em certa localidade, de detenção em prédios não destinados a acusados ou condenados por crimes comuns, bem como a suspensão da liberdade de reunião.