Observa-se que, desde o final do século XX, a história da humanidade tem se destacado pela revalorização do direito como instrumento de harmonização da convivência, de realização da justiça e de garantia da paz43.
Conforme ressaltado, profundas inovações começaram a se definir com o fim da II Guerra Mundial.
A Declaração Universal dos Direitos Humanos de 1948 marca o início da nova fase na história da humanidade. Em seu preâmbulo44 é expressamente afirmado o liame entre direitos fundamentais e dignidade humana:
Considerando que o reconhecimento da dignidade inerente a todos os membros da família humana e de seus direitos iguais e inalienáveis é o fundamento da liberdade, da justiça e da paz no mundo,
Considerando que o desprezo e o desrespeito pelos direitos humanos resultaram em atos bárbaros que ultrajaram a consciência da Humanidade e que o advento de um mundo em que os homens gozem de liberdade de palavra, de crença e da liberdade de viverem a salvo do temor e da necessidade foi proclamado como a mais alta aspiração do homem comum,
Considerando essencial que os direitos humanos sejam protegidos pelo Estado de Direito, para que o homem não seja compelido, como último recurso, à rebelião contra tirania e a opressão,
Considerando essencial promover o desenvolvimento de relações amistosas entre as nações,
43
DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na vida dos povos: da idade média ao século XXI. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 287.
44
Resolução 217 A (III) da Assembléia Geral das Nações Unidas em 10 de dezembro de 1948.
Declaração Universal dos Direitos Humanos. Disponível em
Considerando que os povos das Nações Unidas reafirmaram, na Carta, sua fé nos direitos humanos fundamentais, na dignidade e no valor da pessoa humana e na igualdade de direitos dos homens e das mulheres, e que decidiram promover o progresso social e melhores condições de vida em uma liberdade mais ampla,
Considerando que os Estados-Membros se comprometeram a desenvolver, em cooperação com as Nações Unidas, o respeito universal aos direitos humanos e liberdades fundamentais e a observância desses direitos e liberdades,
Considerando que uma compreensão comum desses direitos e liberdades é da mais alta importância para o pleno cumprimento desse compromisso.
A aproximação das ideias de constitucionalismo e de democracia produziu nova forma de organização política que atende por nomes diversos: Estado democrático de direito, Estado constitucional de direito, Estado constitucional democrático45.
O Estado constitucional de direito aprofunda-se no último quarto do século XX. Tem como característica central a subordinação da legalidade a uma Constituição rígida.
A democracia, em sentido material, que dá alma ao Estado constitucional de direito, ultrapassa a ideia de governo da maioria, pois se trata de governo para todos (inclui minorias, grupos de menor expressão política, pobres etc.).
Nessa acepção, a democracia apresenta uma dimensão mais profunda, pois impõe-se ao Estado, não apenas o respeito aos direitos individuais, mas
45
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil in THEMIS - Revista da Escola Superior da Magistratura do
Estado do Ceará. Disponível em:
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18540/Neoconstitucionalismo_e_Constitucionaliz a%E7%E3o_do_Direito.pdf?sequence=2>. Acesso em: 08 ago. 2012.
também a promoção de outros direitos fundamentais, de conteúdo social, necessários ao estabelecimento de patamares mínimos de igualdade material, sem a qual não existe vida digna, nem é possível o desfrute efetivo da liberdade46.
A propósito, como já visto, uma das grandes mudanças de paradigma ocorridas no século XX foi a atribuição à norma constitucional do status de norma jurídica47.
Dessa forma, foi definitivamente superado o modelo adotado na Europa, no qual a Constituição era considerada um documento essencialmente político, um convite à atuação dos Poderes Públicos48.
Mudanças políticas direcionadas à proteção da dignidade humana e ao reconhecimento e efetivação dos direitos fundamentais da pessoa, sem discriminações, passaram a definir uma nova concepção do próprio direito.
O registro e a análise dessas inovações de excepcional importância para cada povo em particular, e, em seu conjunto, para toda a humanidade, vêm sendo feitos por teóricos do Direito de diversas partes do mundo, sob a epígrafe de neoconstitucionalismo.
Luís Roberto Barroso define o neoconstitucionalismo49:
46
Luís Roberto Barroso faz distinção entre democracia em sentido material, conforme comentado, e democracia, em dimensão formal, que inclui a ideia de governo da maioria e de respeito aos direitos individuais, frequentemente referidos como liberdades públicas – como as liberdades de expressão, de associação e de locomoção – realizáveis mediante abstenção ou cumprimento de deveres negativos pelo Estado (BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 41/42).
47
Para maior aprofundamento sobre o tema recomenda-se a leitura do artigo intitulado A força normativa da Constituição in HESSE, Konrad. Temas Fundamentais do Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 121/146.
48
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. 2. ed. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 197/198.
O neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós- positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito.
Para alguns teóricos, o que se tem é a Constituição tradicional dotada de nova eficácia, especialmente para garantia dos direitos fundamentais da pessoa humana, razão pela qual preferem a epígrafe garantismo50.
Especificamente em relação ao garantismo, não se pode olvidar os ensinamentos de Luigi Ferrajoli51.
Ao discorrer sobre o sentido do atual Estado Constitucional de Direito, baseado na rigidez constitucional52, que é uma verdadeira invenção do nosso século, Ferrajoli53 estabelece o que entende por garantismo:
49
BARROSO, Luís Roberto. Neoconstitucionalismo e Constitucionalização do Direito: O triunfo tardio do direito constitucional no Brasil in THEMIS - Revista da Escola Superior da Magistratura do
Estado do Ceará. Disponível em:
<http://bdjur.stj.gov.br/xmlui/bitstream/handle/2011/18540/Neoconstitucionalismo_e_Constitucionaliz a%E7%E3o_do_Direito.pdf?sequence=2>. Acesso em: 08 ago. 2010.
50
DALLARI, Dalmo de Abreu. A Constituição na vida dos povos: da idade média ao século XXI. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 289.
51 Luigi Ferrajoli é professor de Filosofia do Direito e de Teoria Geral do Direito da Università de
Camerino – Itália.
52
Luigi Ferrajoli explica que rigidez constitucional significa que as leis ordinárias aparecem situadas em um nível subordinado em relação às normas Constitucionais, de modo que não podem derrogá-las
Em geral, se falará de garantismo para designar o conjunto de limites e vínculos impostos a todos os poderes – públicos e privados, políticos (ou de maioria) e econômicos (ou de mercado), no plano estatal e no plano internacional – mediante o qual se tutelam, através de sua submissão à lei e, em concreto aos direitos fundamentais nela estabelecidos, tanto as esferas privadas frente aos poderes públicos como as esferas públicas frente aos poderes privados - tradução nossa.
O novo humanismo, base da nova concepção do próprio Direito e do constitucionalismo, afirma a supremacia da pessoa humana na escala de valores, mas de todas as pessoas humanas, sem qualquer espécie de discriminação ou privilégio, exigindo que a afirmação da pessoa como valor supremo tenha sentido prático e se confirme no plano da realidade, não se restringindo a meras afirmações teóricas ou formais.
Com o novo constitucionalismo, a Constituição, em seu todo, é reconhecida como repositório fundamental e expressão dos valores jurídicos e da ordem jurídica de um povo.
A Constituição não apenas impõe limites ao legislador e ao administrador, mas lhes determina, também, deveres de atuação.
sob pena de sua invalidação como consequência do correspondente juízo de inconstitucionalidade (FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Edición de Miguel Carbonell. Madrid: Editorial Trotta, 2008, p. 65).
53
FERRAJOLI, Luigi. Democracia y garantismo. Edición de Miguel Carbonell. Madrid: Editorial Trotta, 2008, p. 62.