Juridisk myndighet fra Landsloven til 1814 73

Pela Lei 8.666/93, três são os tipos de licitação mais utilizados para o julgamento das propostas: menor preço, melhor técnica, e técnica e preço.

Para a maior parte das obras licitadas, utiliza-se o tipo menor preço, a qual utiliza critério de julgamento que considera a proposta mais vantajosa para a Administração a que apresentar o menor preço global.

Os critérios de melhor técnica e técnica e preço são usados exclusivamente para serviços de natureza predominantemente intelectual, que no caso de obras, abrange a elaboração de projetos, cálculos, fiscalização, supervisão, gerenciamento, consultorias, entre outros. Excepcionalmente, esses critérios poderão ser adotados para execução de obras de grande vulto majoritariamente dependentes de tecnologia nitidamente sofisticada e de domínio restrito, por autorização expressa e mediante justificativa circunstanciada da maior autoridade da Administração promotora constante do ato convocatório, atestado por autoridades técnicas de reconhecida qualificação, nos casos em que o objeto pretendido admitir soluções alternativas e variações de execução, com repercussões significativas sobre sua qualidade, produtividade, rendimento e durabilidade concretamente mensuráveis, e estas puderem ser adotadas à livre escolha dos licitantes, na conformidade dos critérios objetivamente fixados no ato convocatório.

A mesma lei define que os critérios de análise e julgamento das propostas orçamentárias devem estar previstos no edital, conforme a seguir:

“Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

(...)

IV - verificação da conformidade de cada proposta com os requisitos do edital e, conforme o caso, com os preços correntes no mercado ou fixados por órgão oficial competente, (...) V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;”

A verificação da conformidade das propostas com os preços correntes no mercado torna-se possível com a utilização de um orçamento-base elaborado de acordo com os preços coletados no mercado como parâmetro de comparação.

O edital deverá conter também os critérios de aceitabilidade de preços das propostas como requisito a ser atendido, conforme o inciso X do art. 40 da Lei de Licitações e Contratos, a seguir:

“Art. 40. O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da

documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte:

(...)

X - o critério de aceitabilidade dos preços unitário e global, conforme o caso, permitida a fixação de preços máximos e vedados a fixação de preços mínimos, critérios estatísticos ou faixas de variação em relação a preços de referência, ressalvado o disposto nos parágrafos 1º e 2º do art. 48; (Redação dada pela Lei nº 9.648, de 1998);”

É razoável adotar como limite máximo da remuneração da obra o seu valor de mercado, o que deve ser verificado de acordo com o inciso IV do art. 43. Mas não basta que apenas o valor global utilizado como parâmetro seja de mercado, mas os custos unitários que o compõem também devem ser de mercado, para que ele represente fielmente o real valor a ser pago pela obra.

Segundo o professor Antônio Moreira Campolina, na Companhia Urbanizadora da Nova Capital do Brasil (Novacap), anteriormente à Lei 8.666/93, costumava-se utilizar o fator K, de 0 a 1, como critério de classificação das propostas, onde o fator K representava uma parcela a ser multiplicada pelo preço-base (global ou unitários) divulgado pelo órgão contratante. Vencia a licitação quem ofertasse o menor fator K. Os preços-unitários adotados no contrato eram os do órgão contratante multiplicados pelo fator K do vencedor. Porém, quando havia necessidade de promover alterações quantitativas na planilha, ocorria incompatibilidade entre os preços da contratada e do contratante, forçando negociação dos preços, alterando as condições iniciais da contratação. Muitas dessas alterações ocorriam porque os concorrentes se baseavam somente nas planilhas da contratante sem confrontar os seus dados com o objeto que seria executado.

Atualmente, de acordo com a Lei 8.666/93, a Administração, com a adoção do critério de aceitabilidade de preços unitários, está delimitando os preços unitários máximos que lhe interessam na contratação, e caso a licitante tenha também interesse em contratar com a Administração nestas condições, terá de ofertar uma proposta com os seus próprios preços unitários, não tendo amparo para alegar posteriormente que esses preços não representavam os seus reais custos de produção, num eventual aditivo.

Na lição de Marçal Justen Filho: “A idéia de fixação de preço máximo é perfeitamente adequada. Se a Administração apenas pode realizar a licitação se houver previsão de recursos orçamentários, é inevitável a fixação de preços máximos. É o único meio de evitar o risco de contratações destituídas de cobertura orçamentária. Ressalte-se que o preço máximo fixado pode ser objeto de questionamento por parte dos licitantes, na medida em que se caracterize como inexeqüível. Fixar preço máximo não é a via para a Administração inviabilizar contratação por preço justo. Quando a Administração apurar certo valor como sendo o máximo admissível e produzir redução que tornar inviável a execução, caracterizar-se-á desvio de poder” (em Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, 9ª ed., São Paulo, Dialética, 2002, p. 378).

A LDO/2006 (Lei 11.178 de 20 de setembro de 2005), que dispõe sobre as diretrizes para a elaboração da Lei Orçamentária de 2006, reforça a aplicação do critério de aceitabilidade de preços unitários, utilizando como parâmetro os custos unitários médios do Sinapi. Porém, até o presente momento, o Sinapi não abrange todos os tipos de serviços necessários para a execução das obras públicas, limitando-se a obras de edificação, saneamento básico e infra-estrutura. Mesmo assim, o rol de insumos desse sistema ainda não alcança todos os serviços previstos para a execução das obras públicas de nosso país.