Kapittel 4 Fortolkninger og analyse
4.3 Jordmors rolleforståelse i møte med unge gravide
O estudo da informalidade das relações de trabalho na presente pesquisa parte da concepção comunicacional do Direito e do pressuposto de que a Seguridade Social em vigor foi organizada sob a forma de um sistema.
240 Disponível em: <http://empreendedorindividual.sp.sebrae.com.br/OqueE.aspx>. Último acesso em 08 de
Nesse sentido, a abordagem lógico-sistemática do tema pareceu o método mais adequado de análise, especialmente por se tratar de figura à margem da regulamentação pelo direito positivo.
Considerando-se, portanto, que apenas os fatos sociais representados em linguagem competente e em consonância com a teoria das provas ingressam na realidade do Direito, foi possível constatar que um dos reflexos da informalidade para a previdência social diz respeito à não incidência da norma jurídica de filiação, já que, em regra, o fato jurídico do trabalho não é constituído neste segmento.
Com efeito, sem que haja representação mínima da atividade remunerada na linguagem da facticidade jurídica, torna-se inviável a incidência normativa da filiação, razão pela qual o trabalho informal, nesse caso, assume a condição de mero evento para o sistema de previdência social.
A par disso, é possível concluir que um ponto de partida rumo à inclusão previdenciária desses trabalhadores, reside na simplificação dos meios de prova do exercício da atividade laboral, com vistas a melhor atender à finalidade específica do sistema de previdência social.
Como ponderado anteriormente, não há sinalagmaticidade entre as relações jurídicas de direito previdenciário e as de direito do trabalho, transcendendo a proteção conferida pela previdência social aos conceitos e definições estabelecidos pela legislação trabalhista. Inexiste, destarte, vinculação entre os meios de prova do exercício do trabalho em uma e em outra esfera.
Neste passo, se uma relação jurídica de emprego não estiver representada por um contrato de trabalho, conquanto tal circunstância impeça a incidência das normas protetivas de direito trabalhista, óbice algum haveria à inclusão do trabalhador perante o sistema de previdência social.
O mesmo é possível dizer com relação às esferas cível, comercial e tributária. Se, por exemplo, um profissional liberal realiza suas atividades, ainda que em desconformidade com os requisitos legais exigíveis em cada uma dessas áreas, nada impediria sua vinculação perante a previdência social.
O que basta, frise-se, é a demonstração do exercício de atividade remunerada lícita, por qualquer meio juridicamente hábil, como é o caso dos recibos, das notas fiscais, dos cartões de ponto, além da prova testemunhal e assim por diante.
Interessante ressaltar que, por gerar o trabalho repercussão em mais de uma área do Direito, em especial a trabalhista, a previdenciária e a tributária, nota-se que o legislador, a fim de facilitar a atividade de fiscalização e de arrecadação do Estado, exige a produção de prova da atividade através de meios que atendam, a um só tempo, a todas essas finalidades, o que de certa forma dificulta a sua demonstração, principalmente se considerado o contexto da informalidade.
Ao que parece, tendo em vista a realidade atual do mercado de trabalho, a desvinculação dos meios de prova para fins previdenciários, igualmente pode contribuir para o incentivo e aumento do número de filiados, ampliando-se o atendimento pelo sistema.
O constituinte e o legislador ordinário, atentos a essa inconsistência gerada pela ausência de prova da atividade no setor informal, em contraposição ao caráter formal do Direito, buscou através do sistema especial de inclusão do trabalhador baixa renda e do regime simplificado dos microempreendedores individuais, uma solução para o impasse.
De fato, tais sub-regimes - subordinados ao geral -, permitem, mediante simplificação dos meios de prova da atividade exercida, bem assim do montante auferido através dela, viabilizar a constituição do fato jurídico do trabalho, com a consequente incidência da norma jurídica de filiação.
A possibilidade de adoção do SIMPLES nacional, de elaboração de declarações mensais e anuais resumidas, além da desnecessidade de emissão de nota fiscal em alguns casos demonstram essa facilitação.
Todavia, se por um lado fica solucionada a questão da incidência normativa, por outro cria-se uma incoerência entre as normas integrantes do sistema de previdência social, ferindo a organização lógica em que deve se pautar.
Como já pontuado em capítulos anteriores, a previdência social brasileira tem como finalidade principal a tutela do trabalhador e de sua família, frente às contingências sociais a que possam se sujeitar em virtude do risco social de incapacidade para o trabalho, real ou
presumida, ou ainda do aumento de despesas decorrentes de situações específicas, normalmente relacionadas a encargos familiares.
Por razões históricas que remontam ao século XIX, a tutela previdenciária restringe-se à figura dos trabalhadores. No caso do Brasil, mais do que motivação histórica, a proteção do trabalhador visa, por via reflexa, concretizar um dos objetivos da Ordem Social (artigo 193 da Constituição da República) e um dos fundamentos da República (artigo 1º, IV da Constituição da República), consistente na valorização do trabalho como forma de garantia do bem estar e da justiça social.
Ressalte-se que, se em sua origem o seguro social visava a proteção exclusiva do trabalhador com vistas à superação política da questão social, hoje, analisado no contexto da seguridade social - conforme esclarece Mattia Persiani241 -, o que se tem é um mecanismo de amparo voltado aos cidadãos que possam contribuir para o bem estar da sociedade através do seu trabalho.
Nessa esteira, foi arquitetado pelo constituinte um sistema que, através de técnicas próprias do seguro privado, procura garantir a subsistência do trabalhador e de sua família, quando verificada uma contingência social, razão pela qual a contributividade direta é indispensável.
Através da filiação obrigatória é feita a diluição do risco, mediante financiamento dos ônus decorrentes da concessão de benefícios, com vistas à garantia de atendimento a todos os segurados em situação de necessidade, observado o equilíbrio financeiro e atuarial do sistema.242
É o risco social, portanto, que norteia as regras estruturais do sistema previdenciário brasileiro, configurando ponto de referência das relações jurídicas de custeio e de benefícios.
A influência do risco está presente não só nas relações sociais, mas também nas relações de custeio, notadamente através das regras de carência e do princípio da equidade na forma de participação no custeio (artigo 194, V da Constituição da República), que exige a observância, para a graduação dos valores das contribuições, não só a capacidade contributiva,
241 Direito da previdência social. São Paulo: Quartier Latin, 2009, p. 49.
242 DERZI, Heloisa Hernandez. A morte e seus beneficiários no regime geral de previdência social. Tese de
mas também o risco social inerente à atividade desempenhada. Sobre o tema, pontua Thiago D’Ávila Melo Fernandes243 que:
“A Emenda Constitucional 20/98, ao inserir no artigo 195 o parágrafo 9º, deixou claro que a simples capacidade econômica não é critério para se atribuir maior carga de contribuição para o custeio da seguridade social. As cargas devem ser distribuídas de acordo com uma maior utilização do próprio sistema de seguridade. Tanto assim, que o Texto Constitucional assevera que as contribuições sociais „poderão ter alíquotas ou bases de cálculo diferenciadas, em razão da atividade econômica ou da utilização intensiva de mão-de-obra‟”.
Da mesma forma, elucida Wagner Balera:244
“A equidade na forma de participação do custeio, prevista no art. 194, V, da Carta Magna, surge como corolário do princípio da isonomia, estampado no art. 5º da Constituição Federal.
(...)
No tocante aos tributo, a equidade se expressa através de dois aspectos, dentre os quais o primeiro é a capacidade contributiva.
(...)
Para expressar a capacidade contributiva, no tocante à seguridade social, a lei deve estabelecer a justa proporção entre as quotas que cada um dos atores sociais verterá para o fundo de proteção social.
Sem correlação necessária entre risco e contribuição, sublinho mais uma vez, a equidade no custeio previdenciário não passará de promessa sem sentido.
Advirto, ainda, que não obstante o emprego do verbo poder, entendo que estamos diante de verdadeira imposição, não sendo facultado ao legislador criar bases de cálculo ou alíquotas diferenciadas onde não haja distinção específica – na perspectiva técnica – entre contribuintes.
Com efeito, o risco representa o eixo em torno do qual gravitam as relações da previdência social.”
Essa a razão pela qual, como já destacado, o risco social pode ser concebido como o conceito aglutinante do sistema de previdência social.
Ademais, por se tratar de um seguro social – e não privado -, para que se mantenha o tratamento isonômico entre os seus filiados, necessária se faz a operacionalização do sistema da forma mais objetiva possível, sob pena de desequilíbrio e de instabilidade do regime.
Outro aspecto do trabalho informal levado em conta pelo legislador nas alterações acima referidas, consiste nos baixos rendimentos auferidos, frente à necessária contributividade
243 Conceito de seguridade social. Dissertação de Mestrado. Pontifícia Universidade Católica de São Paulo, 2003,
p. 154.
244 Tratado de direito constitucional. Vol. 2. Coordenadores Ives Gandra da Silva Martins, Gilmar Ferreira
do sistema que, em alguns casos, atinge patamar elevado, correspondente a até 20% (vinte por cento) do salário-de-contribuição.
Nesse sentido, os regimes de inclusão previdenciária dos segurados baixa-renda e microempreendedores individuais buscaram aliar a simplificação dos meios de prova do trabalho, à redução de alíquota das contribuições sociais, viabilizando o acesso por trabalhadores e demais interessados que aufiram ou disponham de baixo rendimento.
Tais alterações, contudo, acarretam flagrante inconsistência lógica do sistema de previdência social, comprometendo até mesmo a sua efetividade.
A primeira incoerência diz respeito à ampliação do atendimento aos que não trabalham. Isso porque, a previdência social brasileira é voltada à proteção do cidadão que, através do seu trabalho possa contribuir para o bem estar social, o que torna até mesmo questionável a previsão dos segurados facultativos.
Dessa forma, a universalidade do atendimento constitucionalmente almejada (artigo 194, I da Constituição da República) deve-se ater à integralidade dos trabalhadores, não abrangendo ao cidadão capaz sem atividade remunerada, sob pena de desatendimento até mesmo aos objetivos da Ordem Social.
A segunda incongruência advém da redução indiscriminada de alíquota para segurados integrantes de uma mesma classe.
A divisão dos segurados em classes, como já elucidado, visa organizar a melhor forma de diluição do risco, segundo a atividade desempenhada.
Logo, sem que se identifique um risco social específico inerente ao trabalho desenvolvido pelos segurados baixa renda ou pelos microempreendedores individuais, nada há o que justifique o tratamento diferenciado proporcionado pelos regimes em questão.
O que se constata é que, contrariando essa lógica de divisão, a proteção constitucionalmente dirigida aos trabalhadores e com base no risco da atividade vem sendo aos poucos substituída pela tutela do cidadão, trabalhador ou não, que contribua segundo sua capacidade financeira e cujo enquadramento perante a regra geral ou específica configura mera faculdade do segurado.
Cada vez mais busca-se a institucionalização de um sistema que em muito se aproxima aos planos privados de previdência, já que levam em conta aspectos subjetivos inerentes a cada segurado, no bojo de um sistema que é social e, por isso, exige tratamento objetivo.
Observe-se que eventual tratamento diferenciado entre os segurados, como forma de garantia da isonomia, deve-se pautar no risco, e não na sua capacidade contributiva.
Desta feita, se por um lado a interação dialógica entre os sistemas previdenciário e social fica prejudicada pela dificuldade de apreensão das especificidades intrínsecas ao trabalho informal pelo Direito, por outro, é também obstada por alterações legislativas que contrariam a própria estrutura do sistema de previdência social, demonstrando uma inadequação na filtragem das informações que recebe do meio social.
Enquanto a dificuldade de captação do fato social pelo sistema jurídico pode acarretar a sua ineficácia, a contradição entre as normas que o compõem, pode significar a sua ruína, na medida em que se torna redundante.
Diante disso, em termos comunicacionais, a superação da informalidade pela previdência social, mais do que reformulação legislativa, exige a reflexão sobre a adequação das regras estruturais do sistema, frente à nova realidade que se apresenta.
É preciso repensar a quem, efetivamente, se deve destinar a proteção previdenciária – ao trabalhador ou ao cidadão -, de que forma ela será concretizada – com base no risco da atividade ou na capacidade contributiva do segurado – e o caráter dos benefícios concedidos – para mera subsistência do beneficiário ou, então para manutenção do valor da média de salários percebidos.
Como bem assinalado por Ana Paula Oriola de Raeffray,245 o Estado brasileiro atual, inobstante fundado nos primados do Welfare State, vem sendo regido por políticas públicas notadamente neoliberais, em flagrante contradição com o modelo intervencionista em vigor.
Segundo a autora, como consequência deste descompasso, nota-se a prevalência de medidas com finalidade exclusivamente econômica, em detrimento dos interesses sociais. Como exemplo desta situação na esfera previdenciária, tem-se a Emenda Constitucional nº
245 O bem estar social e o direito de patentes na seguridade social. Tese de Doutorado. Pontifícia Universidade
20/98 - denominada “reforma da previdência” – e o fator previdenciário, alterações legislativas de cunho eminentemente econômico.
Por essa razão, em um contexto mais abrangente, juntamente com a reflexão sobre o modelo de previdência social atual, é preciso repensar até mesmo o pacto social formalizado por meio da Constituição da República de 1988, a fim de averiguar se este, de fato, reflete os anseios e valores relevantes para a sociedade brasileira atual.
Isso se faz necessário, sem perder de vista que por se tratar de fenômeno complexo, a superação da informalidade depende de ação conjunta das mais diversas áreas, dentre as quais se destacam a política, a econômica e a social.
CONCLUSÃO
Através da presente pesquisa, que partiu da premissa de que o Direito é um sistema comunicacional autopoiético, buscou-se apontar que a informalidade das relações de trabalho pode refletir na exclusão previdenciária do trabalhador por três razões essenciais.
A primeira delas diz respeito à não-incidência da norma jurídica de filiação.
Tendo em vista que, em regra, os trabalhadores do setor informal não documentam a atividade desempenhada, tampouco a representam por qualquer outra forma, torna-se inviável a constituição do fato jurídico do trabalho e, consequentemente, a incidência da norma jurídica de filiação perante o sistema previdenciário.
Isso porque, sendo o Direito um sistema que somente se operacionaliza através da linguagem verbal escrita, é essencial a representação do fato social em linguagem aceita pelo ordenamento jurídico como hábil a viabilizar a incidência normativa e, portanto, a constituição do fato jurídico.
Contrariamente ao conceito tradicional de incidência normativa adotado pelo Direito brasileiro, para a teoria comunicacional, ela não ocorre de forma automática, infalível e diretamente sobre o universo social, dependendo, antes, da representação do fato social na linguagem da facticidade jurídica, por meio de operações de subsunção e imputação realizadas por uma mente humana.
Sem a constituição do fato jurídico, possui o acontecimento social o status de mero evento, não ingressando na realidade do Direito, tampouco sendo juridicamente regulamentado. Na esfera previdenciária, para que se torne possível a filiação do trabalhador ao regime geral de previdência social, necessária se faz a prova do trabalho (através do correspondente contrato, do registro em carteira, da apresentação de notas fiscais, dentre outros), demonstração essa que varia, nos termos da legislação pertinente, com o enquadramento dado ao segurado no momento da inscrição.
No entanto, o trabalho informal, segundo a própria denominação designa, é aquele desenvolvido à margem da regulamentação legal e cuja representação não é feita em qualquer
dos meios de prova admitidos pelo Direito. E é nesse sentido que possui a condição de mero evento perante a previdência social.
Embora tal circunstância revele-se aparentemente contrária às finalidades do próprio sistema de seguridade social, notadamente por se tratar a proteção previdenciária de uma espécie de direito social e até mesmo humano, é preciso que se reconheça, em certa medida, essa limitação inerente ao próprio Direito, que não configura simples formalismo, mas uma condição de operacionalidade.
Outra observação realizada, ainda acerca da filiação previdenciária, diz respeito à sua automaticidade.
O artigo 20, § 1º do Decreto nº 3.048/99, a fim de dar cumprimento ao comando constitucional que impõe a obrigatoriedade da filiação (artigo 201, caput da Constituição da República), dispõe que os segurados obrigatórios consideram-se filiados com o tão só exercício do trabalho. Com base nessa ideia, conclui a doutrina pátria que a inscrição configura um ato meramente declaratório da filiação previdenciária.
Todavia, para o modelo em que se baseia este estudo, a ideia de automaticidade da filiação parece inadequada, na medida em que a incidência normativa deve englobar a representação do fato em linguagem competente, a sua subsunção à norma e a imputação da consequência jurídica correspondente, essas últimas, realizadas por uma mente humana.
Neste passo, constata-se que a filiação ocorreria com a própria inscrição, admitindo-se, dada a finalidade protetiva do sistema previdenciário, a modulação de efeitos para o passado, quando do início comprovado do trabalho.
Com base nessa ideia, interessante observar que a norma regulamentar em comento revela-se no mais das vezes ineficaz, especialmente no contexto do trabalho informal. Presumir-se a filiação com o trabalho, sem demonstrá-lo é, de fato, insuficiente à vinculação do trabalhador ao regime geral de previdência social, ainda que no âmbito do mercado formal.
Ademais, automatizar a filiação sem a imposição de qualquer consequência, ou sanção jurídica para aqueles que não cumpram com a obrigação acessória de inscrever-se, apenas contribui para a ineficácia da norma.
Assim, o enfrentamento desse obstáculo, além de alterações legislativas no sentido de imputar consequências sancionatórias mais rígidas decorrentes da falta de inscrição, depende de ações, em nível pragmático, voltadas a assegurar a compulsoriedade da filiação.
Como exemplo disso, tem-se a intensificação da atividade de fiscalização pelo órgão gestor de previdência; a criação de um cadastro único, semelhante ao registro civil, em que todos os trabalhadores constem do banco de dados da previdência social, a fim de que se possa constatar a atividade desempenhada e suas circunstâncias; e a instituição de um cartão magnético que reúna todas as informações sobre o trabalhador – civis, trabalhistas, previdenciárias, criminais, etc. – a exemplo do que já se implementou no Japão.
A segunda constatação acerca dos reflexos do trabalho informal para a previdência social, diz respeito à dificuldade de interação dialógica – ou autopoiese - entre os sistemas social e jurídico atuais, o que também contribui para a exclusão previdenciária.
Embora sempre presente na realidade social, após a globalização da economia mundial entre as décadas de 1970 e 1980, é possível verificar que a informalidade assume hoje novos contornos, com a coexistência de integrantes do que se denominam “velha”, “neoclássica” e “nova” informalidade.
Em sua origem (“velha” informalidade), o trabalho informal era condição dos socialmente excluídos, como era o caso das mulheres, dos negros, dos analfabetos, dos deficientes, dos idosos e dos pobres. Por essa razão, a atividade desenvolvida era desorganizada e voltada exclusivamente à subsistência.
Todavia, com a paulatina integração desses trabalhadores ao mercado, somada à redução dos postos de trabalho em razão dos avanços tecnológicos iniciados com a Revolução Industrial, e à concentração populacional nos centros urbanos, a informalidade assume um novo perfil, compondo-se por trabalhadores antes plenamente integrados ao mercado formal.
Essa etapa denomina-se informalidade “neoclássica”, que ainda se pauta na ideia de subsistência do trabalhador e de sua família, sem qualquer intenção de acumulação de capital ou geração de lucro.
Com a globalização da economia mundial, as características do setor informal são mais uma vez alteradas, com o surgimento de figuras que, em evidente intenção de burla à legislação trabalhista e previdenciária, buscam transferir ao próprio trabalhador os riscos da atividade
exercida. É o caso dos cooperados, dos terceirizados, dos prestadores de serviço que atuam