1970 1971 Jern og 8tål, ulegert

Nos capítulos anteriores tratamos do abuso de direito enquanto ato ilícito típico (art. 187, CC), assim como as tutelas inibitórias e suas três hipóteses de

155 _{PACKER, Amilcar Douglas. Abuso Eventual de Direito. Curitiba: Juruá, 2009, p.106-107.} 156 _{MESQUITA, Manuel Henrique. Código Civil. 16ª ed. Coimbra: Coimbra Editora, 2009, p.71.}

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cabimento: a) tutela inibitória preventiva do ato ilícito; b) tutela inibitória de remoção do ato ilícito; c) tutela inibitória impeditiva da reiteração ou continuação do ato ilícito.

O desafio agora é aplicar a técnica inibitória diante da ameaça do exercício abusivo do direito, ou seja, dentro de um cenário de ameaça da ameaça da prática de ilícito, proposta deste trabalho.

A tutela jurisdicional preventiva pura, enquanto medida inibidora e antecipatória da violação anunciada, sem margem de dúvidas revela-se como ferramenta indispensável e eficaz de preservação do direito em seu estado natural, o que inclui a relativização do absolutismo da posição do titular frente aos próprios limites intrínsecos e extrínsecos estabelecidos pelo Direito.

Conforme dito e sabido, comete ato ilícito quem age ou deixa de agir com culpa ou dolo, violando direito de terceiro causando-lhe dano. A norma sanciona a ação e a omissão voluntária (dolo) ou involuntária (culpa), que viole um direito causando-lhe danos. Para a tutela inibitória (especialmente a preventiva pura), considerando o contexto de preservação do estado de direito in natura no campo da ameaça, o dano, a culpa ou o dolo não são elementos formadores propriamente dito, e sim no máximo caracterizadores apenas do ilícito.

A tutela inibitória age ainda no estado de ameaça (mesmo no caso do ilícito materializado que permaneça produzindo os seus efeitos no futuro), ou seja, atua na situação intermediária entre os indícios e a materialização do ilícito (no caso da preventiva pura), ou tem por finalidade impedir a reiteração da prática ou dos efeitos da violação.

Sobreposta a questão do dano enquanto elemento caracterizador ou definidor do ato ilícito, surge o novo desafio de enquadrar a ameaça do abuso de direito, o que reiteradamente definimos como a ameaça da ameaça de ilícito.

Identificado que o titular do direito possa extrapolar os elementos subjetivos da norma de modo a caracterizar o ilícito, e essa ação ou omissão possa violar direito de terceiro, essa situação proporciona a discussão sobre o manejo da técnica inibitória preventiva.

Sobre esse prisma, o NCPC trata das ações inibitórias judiciais no § único do art. 497, indicando que na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de

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não fazer, o juiz, se procedente o pedido, pode conceder a tutela específica destinada a inibir, impedir a reiteração ou mesmo buscar a remoção de eventos os efeitos danosos futuros e prováveis, tudo isso independentemente da demonstração da ocorrência de dano ou da existência de culpa ou dolo.

Nunca é demais repetir que o ilícito os efeitos dele a ser protegido pela inibitória devem ser enxergados com olhos para o futuro. Os prejuízos já materializados ou consumados são tuteláveis através de pedido ressarcitório.

Considerando a aceitação da doutrina e jurisprudência quanto ao cabimento da tutela inibitória voltada diretamente contra a ameaça do ilícito, entendemos perfeitamente possível o emprego da mesma técnica inibitória preventiva da ameaça do exercício abusivo do direito que se anuncia, e que uma vez materializado pode perfeitamente gerar as mesmas consequências do ato ilícito em si.

Nesse cenário defendemos a tutela inibitória como medida eficaz de prevenção da ameaça do abuso de direito que cause um transtorno (violação de direito) para parte ameaçada.

Como já dito, os atos preparatórios essenciais para caracterizar a ameaça de lesão - a prática do ilícito propriamente dito que motivaria o pedido inibitório - no caso do abuso de direito aparentam uma licitude falsa e deturpadora da real intenção do agente. Nesse instante, caberia o ameaçado provar, dentro desses atos preparatórios envoltos numa aparente licitude, a verdade intenção do agente de abusar de seu direito a ponto de torna-lo um ato ilícito.

Em parecer encomendado pela Companhia de Bebidas das Américas - AMBEV e publicado pela Revista dos Tribunais, Nelson Nery Júnior analisou a figura do Abuso de Direito envolvendo a possiblidade de denúncia imotivada de contrato de distribuição de bebidas recentemente renovado por igual período. 157

Note-se, aqui, a presença da aparência da licitude da denúncia diante da expressa previsão contratual, versus a análise fática do relacionamento comercial entre as partes envolvidas diante do prolongamento do contrato celebrado. Essa

157 _{NERY JÚNIOR, Nelson. Negócio Jurídico temporário e Abuso de Direito. Soluções Práticas. São} Paulo, v. 2, setembro 2010, p.79-116.

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prorrogação, é bom que se diga, deu-se por vontade das partes ao permitirem a prorrogação do prazo originariamente previsto.

Do parecer apresentado, podemos extrair valiosas lições para o tema tratado neste trabalho, ainda que algumas conflitantes com o cabimento da técnica inibitória diante do abuso de direito: 1) A cláusula geral de função social dos contratos inserida no art. 421 do CC como limitadora e fundadora da liberdade de contratar; 2) A possibilidade do enquadramento da denúncia imotivada em contrato por tempo determinado como ato abusivo de direito; 3). Reconhecida a abusividade da denúncia imotivada, a possibilidade de cumprimento forçado do contrato até o final do prazo renovado.

Para fins de enquadramento do objetivo maior de perquirir a prevenção da ameaça da atividade ilícita mediante a técnica inibitória, seguiremos com uma análise crítica sob as perguntas e respostas (quesitos) apresentadas no parecer. Indagado se no caso de resilição do contrato de revenda e distribuição por meio de denúncia feita com o aviso prévio previsto no contrato, há direito a indenização por parte do revendedor, Nery concluiu que

A notificação mediante a qual se opera a resilição da relação contratual de distribuição com o tempo previsto em contrato não é abusiva, nos termos em que o autoriza o CC 473 par.ún. e, portanto, não enseja o surgimento de pretensões indenizatórias a favor do revendedor. 158

Note-se que a figura do ato abusivo de direito, no caso concreto e na opinião do parecerista, não restou caracterizado.

Discutindo a figura, em tese, do abuso do direito de denunciar o contrato por parte do fabricante, indagado se o direito que surge ao revendedor seria o de continuação do contrato contra a vontade do fabricante ou a indenização pecuniária, o parecerista foi preciso:

158 _{NERY JÚNIOR, Nelson. Negócio Jurídico temporário e Abuso de Direito. Soluções Práticas. São} Paulo, v. 2, setembro 2010, p.103.

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Em tese, havendo algum tipo de abuso no exercício da posição jurídica que titulariza e autoriza o poder de resilir a relação contratual, é preciso compreender que o abuso do direito (rectius: poder) é apenas e tão somente um mau uso de um direito já constituído e estabelecido in patrimônio. [...] Ainda que, em tese, fosse admissível, eventualmente, por mero amor ao argumento, a possibilidade de continuação da relação contratual de distribuição, está só poderia dar-se apenas e tão somente pelo tempo faltante previsto em contrato, sob pena de ofensa ao específico desenho que recebeu aquela operação econômica na relação entre as partes [...] Manter o contrato não parece medida salutar e até mesmo viável, ou possível porque a resilição, quando exercida, ainda que abusivamente, opera uma desconstituição unilateral do vínculo contratual que só pode ser mantida contra o texto do negócio jurídico nos casos em que a lei expressamente o autorizar, por entender ser necessário proteger os interesses de uma das partes mais frágeis na demanda. 159

Para sustentar um posicionamento tal qual nos propusemos neste trabalho – no caso a tese do cabimento da técnica inibitória diante da figura do abuso de direito - entendemos salutar enfrentar opiniões contrárias de autores renomados, como no caso externado no parecer do Prof. Nelson Nery Júnior.

Lembrando, para Nery a resilição (ato jurídico lícito), ainda que exercida abusivamente, opera a desconstituição unilateral do vínculo contratual. Para o autor, apenas nos casos em que a lei expressamente autorizar seria possível a manutenção do negócio jurídico, como por exemplo na proteção dos interesses de uma das partes mais frágeis na demanda.

Esse entendimento revela, ainda que de forma modesta, a possiblidade da manutenção do negócio jurídico desfeito (denunciado) de maneira abusiva, ainda que no caso concreto essa hipótese tenha sido afastada pelo parecerista. Dessa possibilidade, em tese, ancoramos e reiteramos nossa proposição de cabimento da técnica inibitória como medida preventiva do ato abusivo de direito. Transportando ao caso analisado no parecer, à título de contextualização e exemplificação, reconhecida a prática abusiva, defenderíamos a possibilidade do denunciado utilizar da tutela inibitória antes mesmo de receber a denúncia imotivada (anunciada a

159 _{NERY JÚNIOR, Nelson. Negócio Jurídico temporário e Abuso de Direito. Soluções Práticas. São} Paulo, v. 2, setembro 2010, p.104.

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intenção, por exemplo, por e-mail pelo denunciante), evitando o ato abusivo de direito (medida preventiva) de modo a preservar a manutenção do contrato renovado.

2.5 O ABUSO DE DIREITO E A FIGURA DO ‗DUTY TO MITIGATE THE LOSS‟ OU