O Direito Penal brasileiro apresenta-se, ainda hoje, vinculado ao modelo de Estado Liberal formado desde o início da fase republicana, em que preponderam o patrimonialismo e as liberdades individuais, inseridos no bojo do Código Penal para atender às expectativas sociais de 1940.
Nosso modelo punitivo é basicamente um instrumento de reprimenda à chamada criminalidade clássica, notadamente lesiva ao patrimônio individual, como fruto de uma sistemática preocupada em garantir os bens e os interesses de uma classe privilegiada (a burguesia).
A igualdade existente é meramente formal, havendo uma crassa desigualdade substancial. A legislação penal aparenta proteger bens jurídicos de interesses de todos e também punir todos aqueles que os ofenderem, mas efetivamente essa legislação protege demasiadamente a camada social mais alta e estabelece sanções notadamente para os delitos que são peculiarmente cometidos pelas classes sociais mais baixas.
Enfim, nas palavras de Fábio Roque Sbardelotto, “verifica-se um sistema penalístico seletivo e desigual, desvinculado dos valores inderrogáveis do Estado Democrático de Direito, o que acarreta a sua deslegitimação e o descrédito nas suas funções, bem como nas instituições incumbidas de seu trato”.36
Semelhante é o pensamento de Márcia Dometila Lima de Carvalho, ao ministrar que as condições político-econômicas de 1940 eram diversas das atuais, tendo em vista a longa fase de mudanças, até o atingimento da nova ordem constitucional. Expõe que “embora a dogmática jurídico-penal, expressa na parte geral, delimitando as condições de eficácia das normas penais, traga, consigo, uma relativa segurança jurídica, esta seria uma segurança suficiente para um Estado
36 SBARDELOTTO, Fábio Roque,
Direito penal no estado democrático de direito: perspectivas (re)legitimadoras, cit., p. 74.
Liberal, mas insuficiente, por si só, para garantir a justiça que se propõe a fazer o novo Estado Democrático de Direito, com feições nitidamente intervencionistas. Nesta espécie de Estado é a parte especial, o conteúdo do Direito Penal, que deve ser revisto, repesando-se os bens jurídicos, à vista da matriz constitucional. Só a infiltração, a concretização dos valores preconizados pela Constituição, na futura parte especial do Direito Penal, propiciará a almejada justiça social”.37
Segue a autora seu pensamento, mediante a assertiva de que somente a infiltração dos valores constitucionais no cerne do bem jurídico modificará o Direito Penal atual, “onde uma dogmática jurídica impecável esmaga uma realidade social violenta”.38
Nosso Direito Penal, portanto, é balizado em um modelo de Estado que pressupõe um sistema punitivo seletivo, desigual e injusto, que privilegia camadas sociais de alto poder político e econômico, em detrimento de cidadãos de baixa renda e sem qualquer poderio político-social. Um Direito Penal típico do Estado Liberal não coaduna com os valores e fundamentos do Estado Democrático de Direito trazido com a ordem constitucional hoje vigente.
Para Fábio Roque Sbardelotto, “na medida que, por meio da Constituição de 1988, instituiu-se no Brasil um Estado Democrático, destinado a assegurar exercícios dos direitos sociais e individuais, constituindo-se como objetivos fundamentais da República, dentre outros, a redução das desigualdades sociais e regionais, inegável o desiderato constitucional de afirmação dos direitos sociais e do estabelecimento de uma igualdade substancial, diversa daquela que inspirou o modelo de Estado Liberal”.39
Nosso Direito Penal não traz a igualdade substancial, ou seja, a efetiva igualdade perante a lei, mas sim uma mera igualdade formal, feita pela lei. O verdadeiro princípio da igualdade, preconizado na nossa Constituição Federal como
37 CARVALHO, Márcia Dometila Lima de. Fundamentação constitucional do direito penal. Porto
Alegre: Sergio Antonio Fabris, 1992. p.45-46.
38 Ibidem, p. 46.
39 SBARDELOTTO, Fábio Roque,
Direito penal no estado democrático de direito: perspectivas (re)legitimadoras, cit., p. 85.
objetivo e como direito fundamental, exige a legalidade substancial, ou seja, que todos sejam, na prática, verdadeiramente iguais perante a lei.
A igualdade que se deve buscar, chamada por Alessandro Baratta de “mito da igualdade”, se sintetiza em dois fatores: “o Direito Penal protege igualmente todos os cidadãos contra ofensas aos bens essenciais, nos quais estão igualmente interessados todos os cidadãos (princípio do interesse social e do delito natural); a lei penal é igual para todos, ou seja, todos os autores de comportamentos antissociais e violadores de normas penalmente sancionadas têm iguais chances de se tornarem sujeitos, e com as mesmas consequências, do processo de criminalização (princípio da igualdade)”.40
Mas a igualdade existente na legislação penal brasileira, repita-se, é formal, ou seja, está no papel, mas não na prática, porquanto não atende a todos, nos moldes acima sugeridos, mas somente a uma minoria detentora do poder.
Nilo Batista, com supedâneo em Richard Quinney, afirma que “compreender que o sistema legal não serve à sociedade como um todo, mas serve aos interesses da classe dominante, é o começo de uma compreensão crítica do direito criminal, na sociedade capitalista”. Prossegue seu raciocínio, com o pensamento de que “numa sociedade dividida em classes, o Direito Penal estará protegendo relações sociais (ou ‘interesses’, ou ‘estados sociais’, ou ‘valores’) escolhidos pela classe dominante, ainda que aparentem certa universalidade, e contribuindo para a reprodução dessas relações”.41
Alessandro Baratta, após o exame do que deve ser a igualdade, assevera que ela não existe no Direito Penal, que não defende todos os cidadãos, tampouco os bens essenciais (de interesse de todos), uma vez que o “status de criminoso é distribuído de modo desigual entre os indivíduos”42, vez que o Direito Penal (como
40 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do
direito penal. Tradução de Juarez Cirino dos Santos. Rio de Janeiro: Freitas Bastos, 1999. p. 162.
41 BATISTA, Nilo. Introdução crítica ao direito penal brasileiro. 4. ed. Rio de Janeiro: Revan, 1999. p.
33 e 116.
42 BARATTA, Alessandro. Criminologia crítica e crítica do direito penal: introdução à sociologia do
ramo de um direito burguês) tende a privilegiar os interesses da classe dominante, imunizando comportamentos danosos peculiares dos indivíduos a ela pertencentes, e visa a dirigir o processo de criminalização às condutas típicas das classes subalternas. Conclui, então, pela existência de uma igualdade formal e de uma desigualdade substancial entre os indivíduos.
O Direito Penal no Brasil, como acima referido, preocupa-se demasiadamente com a proteção dos bens jurídicos individuais, deixando em segundo plano, ou por vezes até desconsiderando por completo, os direitos sociais e os direitos difusos e coletivos (transindividuais).
Assim, concluímos que há um notável e descabido descompasso entre o Direito Penal atual e a Constituição Federal de 1988, razão pela qual ele necessita passar por uma releitura, buscando nesta última seu conteúdo material e sua legitimação.