Como matéria de grande importância para o desfecho deste estudo, a teoria do mínimo ético, por envolver a figura nuclear da ética, vai funcionar como elemento auxiliador para esta nossa proposta, eis que a ética deve nortear todos os integrantes do sistema judiciário pátrio. Não apenas os Magistrados, mas também, os senhores advogados e os representantes do Ministério Público, tripé em que se sustenta a mais lídima distribuição e exteriorização da justiça.
Desta forma, a teoria do mínimo ético, aos olhos de Jeremy Bentham e Georg Jellinek, dá conta de que o direito deve ser o mínimo de moral considerado obrigatório e assim posto a uma determinada coletividade no sentido de se manter a coexistência social. Observado por um outro ângulo, o direito e a moral têm o mesmo fundamento porque tudo o que é direito é moral, embora o círculo da moral quando comparado com o círculo do direito mostra-se maior.
Esta ideia de círculos concêntricos é proveniente de Bentham, que restringe o direito àquele círculo onde se aplicam penas materiais, salientando que estas só devem existir para os casos em que o bem resultante, quando da aplicação delas, for maior que o mal que as mesmas possam provocar.
Iniciando uma dissensão, Fichte realça que as normas jurídicas e as normas morais são contraditórias, salientando que as normas morais exigem, categoricamente, o cumprimento dos deveres, enquanto as normas jurídicas permitem, mas não impõem, que se cumpra o próprio dever, acrescentando que se as leis morais proíbem o exercício de um direito, ele não deixará, por isso, de ser direito.
A leitura dos pensamentos dos autores que estudaram o direito e a moral resulta num dos problemas mais difíceis e ao mesmo um dos mais belos da filosofia jurídica que é estabelecer a diferença entre a moral e o direito. As duas formas não devem ser confundidas, nem tampouco, separadas. Como dito por Miguel Reale,
[...] a verdade consiste em distinguir as coisas, sem separá-las.105 Nota-se que muitas são as teorias sobre as relações entre a moral e o direito, sendo que mesmo assim é possível traçar limites para alguns pontos de referência essenciais, inclusive pelo papel que desempenharam no processo histórico.
Miguel Reale afirma que ambas têm o mesmo eixo diretor e ratifica que é necessário armar de forças determinados preceitos éticos, pois nem todos podem ou querem, de maneira espontânea, cumprir as obrigações morais, sendo estas indispensáveis à paz social. Dessa forma, não é o direito algo diverso da moral, mas é uma parte desta, como já dito, preenchida por garantias específicas.
Seja qual for a forma utilizada para a explicação da teoria do mínimo ético sempre haverá um espaço para discussões e assim divergências doutrinárias. Pensando bem é melhor que seja assim porque o direito é uma ciência aberta e social que deve comportar sempre boas discussões e sempre dar lugar ao bom combate. Uma eventual unanimidade neste campo acerca da conceituação e sua aplicação restaria isolada e sem nenhum proveito acadêmico.
Buscando por uma mais completa forma acadêmica de compreensão, a teoria do mínimo ético pode ser esboçada valendo-se de dois círculos concêntricos, sendo que o maior representa a moral e outro, menor, inserido no primeiro, representando o direito. De fácil compreensão, a forma acima exposta dá conta de que haveria um campo de atuação comum a ambos, como uma intersecção. Daí os questionamentos: seria correto dizer que tudo o que é direito é moral, mas nem tudo que é moral é jurídico? Ou que tudo o que não é direito, é imoral? Ainda, que todas as leis são morais?
E como exemplos são interessantes para se compreender esta teoria, ainda em Miguel Reale que cita o caso judicial no qual um casal estava enfrentando 105 REALLE, M. Lições Preliminares de Direito. 27 ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
problemas para comprar remédios e alimentos, apesar de serem os pais de um cidadão muito rico. Após muitas tentativas para convencer o filho a ajudá-los, não houve outra alternativa senão partir para uma ação judicial que resultou na obrigação, leia-se imposição judicial, pela qual o filho foi obrigado a fornecer uma pensão mensal aos seus genitores. Destaca o professor que nesse caso houve a aplicação do direito, mas não houve a aplicação da moral. O filho só agiria de acordo com a moral ao se convencer de que a pensão alimentícia não deveria ser obrigação, mas sim, uma ajuda aos pais. Diante do exemplo, o professor está convencido de que há uma parte do direito que não é comum à moral.
Para este modelo, entra em cena a Teoria dos Círculos Secantes, elaborada por Du Pasquier, segundo a qual direito e moral possuiriam uma faixa de competência em comum e ao mesmo tempo, uma área de particular independência.
Seguindo essa linha, também, uma outra teoria, a dos Círculos Independentes, elaborada por Hans Kelsen, pela qual a norma representa o único elemento fundamental ao direito, com a afirmativa de que a validade da norma não pode ficar a mercê do conteúdo peculiar da moral. Tem-se, com este pensamento, a existência de dois círculos independentes, funcionando como sistemas isolados.
Neste passo, a teoria do mínimo ético defendida no mundo jurídico pelo alemão Georg Jellinek, dá conta de que o direito consiste num estreito conjunto normativo que estabelece regras morais para a sobrevivência da sociedade. É assim que as normas devem estabelecer os preceitos éticos para a convivência harmoniosa de toda a sociedade, sendo o direito parte integrante da moral, contudo, dotado de garantias específicas.
Este debate acerca do mínimo ético sempre se dá de uma forma multilateral. Aceitar a teoria fica muito à mercê do subjetivismo do leitor ou do construtor do direito tendo em vista o relativismo cultural de cada um. Neste sentido, o parágrafo 5º106 da Declaração de Viena de 1993, com 171 nações signatárias, entre as quais o 106 “Todos os direitos do homem são universais, indivisíveis, interdependentes e inter-relacionados. A
comunidade internacional tem de considerar globalmente os Direitos do homem, de forma justa e equitativa e com igual ênfase. Embora se devam ter sempre presente o significado das especificidades nacionais e regionais e os antecedentes históricos, culturais e religiosos, compete aos Estados, independentemente dos seus sistemas político, econômico e cultural, promover e proteger todos os Direitos do homem e liberdades fundamentais.” Disponível em <http://www.pge.sp.gov.br/centrodesestudos/bibliotecavirtual/intrumentos/viena.httm>. Acesso em: abr. 2014.
Brasil, dá conta de uma mais completa adaptação a ser feita quando da aplicação do preceito.
São muitos os doutrinadores que defendem a ideia de que o subjetivismo não pode tomar o lugar da dignidade humana a ser considerada em todo o planeta e assim esta proteção devesse ser delineada pela concepção do que seria “o mínimo ético irredutível”107.
Mas não seria de todo recomendado padronizar, rigidamente, a aplicação do direito positivo em relação ao mínimo ético, de uma forma geral diante da variação cultural que se constata. Como exemplo a figura penal do erro de tipo108 observada entre as duas Alemanhas, mesmo depois da divisão.
Por fim, nota-se que a teoria do mínimo ético deverá contribuir para que este estudo seja mais facilmente compreendido eis que representa a forma mais adequada capaz de sustentar o liame existente entre o direito e a moral, ratificando que todas as normas devem conter um mínimo de preceitos morais, circunstância que deve levar o legislador a uma apreciação minuciosa do campo da moral quando na elaboração de leis.
Por esta forma tem-se que o direito resulta como a norma capaz de regular as ações do homem na sua vida social, normas estas criadas por uma organização legítima e soberana e assim dirigidas à observância de todos.