O tema relativo às fontes do Direito, nas palavras de Maurício Godinho Delgado, é um dos mais nobres e fundamentais de todo o conhecimento jurídico, sendo essencial a qualquer ramo jurídico específico, “à medida que discute as induções que levaram à formação das normas jurídicas em cada um dos ramos enfocados e os mecanismos de exteriorização dessas normas”208.
Contudo, o tema não encontra consenso entre os doutrinadores, sendo que não há uniformidade doutrinária quanto à conceituação das fontes do direito, divisão e enquadramento de suas espécies.
Em sentido denotativo, fonte significa nascente de água, bica de onde corre água potável para uso doméstico, etc; em sentido conotativo, significa aquilo que origina ou produz; origem, causa, procedência. Assim, sendo a fonte o lugar de onde provém alguma coisa, a expressão fonte do direito deve ser entendida como o lugar de onde são provenientes os preceitos jurídicos.
renomeando o órgão jurisdicional de primeira instância para vara do Trabalho, a jurisdição nessa instância passou a ser exercida por um juiz singular (magistrado de carreira).
208DELGADO, Maurício Godinho. Introdução ao Direito do Trabalho. Relações de Trabalho e Relação de
Segundo Carlos Henrique Bezerra Leite, “é possível encontrar quem sustente que as fontes seriam a pedra fundamental de todos os estudos jurídicos, ou seja, a própria origem do direito, o lugar donde ele se origina”209. Alguns, continua o autor, advogam que fontes do
Direito constituem o fundamento para que se possa considerar válida a norma jurídica, enquanto outros vêem as fontes sob o aspecto da exteriorização do Direito210.
Grosso modo, as fontes do Direito significam a origem da criação das normas jurídicas e sua forma de expressão. Portanto, pode ser estudado sob dúplice enfoque. Em uma acepção técnico-jurídica, o tema fontes do direito trata dos modos de produção e revelação de normas jurídicas, ou seja, dos instrumentos pelos quais as normas são estabelecidas e expostas ao conhecimento público.
Rogério Greco transcreve os ensinamentos de Carlos Fontán Balestra, que se expressou em relação às fontes do direito nos seguintes termos:
na ciência jurídica, fala-se em fontes do direito, atribuindo-se à palavra uma dupla significação: primeiramente, devemos entender por ‘fonte’ o sujeito que dita ou do qual emanam as normas jurídicas; em segundo lugar, o modo ou o meio pelo qual se manifesta a vontade jurídica, quer dizer, a forma como o Direito Objetivo se cristaliza na vida social. Este duplo significado dá lugar à distinção entre fontes de produção e fontes de cognição ou de conhecimento211.
Partindo da lição exposta acima, o autor de Minas Gerais divide as fontes do Direito212 em fontes de produção e fontes de conhecimento. Com relação a essas últimas, as
subdivide ainda em fontes imediatas e fontes mediatas.
A fonte de produção principal seria o Estado, já que responsável pela produção do Direito. Nesse mesmo sentido, diz Marcelo Leonardo Tavares213 que fonte do direito é uma
estrutura de poder capaz de criar normas.
Contudo, há exceções dentro de nosso ordenamento jurídico que confere poder normativo a entidades extra-estatais, como se dá no caso da negociação coletiva no âmbito do
209
BEZERRA LEITE, op. cit., p. 39.
210 Ibid., p. 39. 211
GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal: Parte Geral. Rio de Janeiro: Impetus, 2002. p. 12.
212 É bem verdade que o autor estuda as fontes do direito iluminado à luz do Direito Penal. Contudo, esse
enfoque não obsta o aproveitamento de suas percucientes observações sobretudo pelo fato de o direito ser uno e a divisão em seus ramos ser, antes de tudo, uma divisão com finalidades didáticas.
213
Direito do Trabalho por intermédio da qual os interessados negociam diretamente a produção do instrumento normativo (acordo ou convenção coletiva de trabalho).
Por sua vez, as fontes de cognição (ou de conhecimento) são as formas de expressão ou exteriorização do Direito. São as formas pelas quais o Direito se manifesta. A denominação escolhida para identificar essas fontes é apropriada já que permite que o Direito seja conhecido pelos seus destinatários. Como sintetizado por Rogério Greco214, a doutrina
biparte as fontes de cognição em imediata e mediata. As primeiras seriam as leis; as segundas, os costumes, a jurisprudência e a doutrina.
Seguindo a classificação mais tradicional, as fontes do Direito são divididas em dois grandes grupos, quais sejam, fontes materiais ou reais e fontes formais215.
Enfocando o momento pré-jurídico (portanto, o momento anterior à existência do fenômeno pleno da regra), a expressão fontes designa os fatores que conduzem à emergência e construção da regra de Direito. Trata-se das fontes materiais. Enfocando o momento tipicamente jurídico (portanto já com a regra plenamente construída), a mesma expressão designa os mecanismos exteriores e estilizados pelos quais essas regras se revelam para o mundo exterior. Trata-se das fontes formais.216.
As fontes materiais correspondem às causas ou fatores reais de revelação do Direito. Enfocam, portanto, o momento pré-jurídico, anterior à existência do fenômeno pleno da regra. São os dados de caráter ético, sociológico, político, histórico, econômico, cultural, que em um determinado momento, informam, justificam e legitimam o ato de criação das normas legais, levando o legislador a “recepcioná-los como socialmente relevantes, por modo a assim lhes atribuir um específico valor jurídico (fato + valor = norma)”217.
Uma característica de destaque das fontes materiais é o seu caráter não vinculante. Por mais pulsante que seja o fato social que clama pela produção normativa, não há mecanismo jurídico que obrigue a produção da norma jurídica ou a aquiescência da coletividade a esse clamor.
214
GRECO, op. cit., p. 13.
215 Para Paulo Dourado de Gusmão, no sentido próprio de fontes, as únicas fontes do direito seriam as materiais,
pois fonte, como metáfora, significa de onde o direito provém (GUSMÃO, Paulo Dourado de. Introdução ao
Estudo do Direito. 17 ed. Rio de Janeiro: Forense, 1995. p. 107).
216
DELGADO, Op. cit., p. 110.
217 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Divergência Jurisprudencial e Súmula Vinculante. 2 ed. rev. e atual. São
Miguel Reale atribui a esse fenômeno a denominação de nomogênese, e esclarece que o campo nomogenético vem formado por
um raio luminoso (impulsos e exigências axiológicas) que, incidindo sobre um prisma (o multifacetado domínio dos fatos sociais, econômicos, técnicos, etc.), se refrata em um leque de “normas possíveis”, uma das quais apenas se converterá em “norma jurídica”, dada a interferência do Poder.218.
Para ilustrar com um exemplo de fonte material, tirado do Direito do Trabalho, tem-se a pressão dos trabalhadores exercida sobre o Estado capitalista em busca de melhores condições de trabalho. A própria greve como fenômeno social também pode ser enquadrada como fonte material do Direito do Trabalho. No Direito Previdenciário, remontando à sua gênese na Alemanha bismarckiana, pode-se reconhecer que o nascimento do seguro social se deu pela questão social e a visão do Reichstag alemão de que algumas concessões no campo social deveriam ser feitas como forma de conter os movimentos reivindicatórios dos trabalhadores.
As fontes formais, por sua vez, referem-se ao fenômeno de exteriorização final das normas jurídicas, ou seja, a forma pela qual o Direito se manifesta. São as fontes formais os meios de revelação e transparência da norma jurídica. Refere-se aos instrumentos ou formas de introdução das normas no ordenamento jurídico. São, portanto, as que dão caráter de direito positivo às normas jurídicas. Positivo no sentido de normas postas no sistema normativo capazes de incidirem sobre os fatos ocorridos no plano fenomênico.
Parece conveniente, nesse ponto em que se faz a diferença entre as fontes materiais e formais, trazer os ensinamentos de Maria Helena Diniz que ressalta a necessidade de fazer uma análise em conjunto das fontes, com uma tendência supressora da distinção doutrinária:
(...) o jurista deve ater-se tanto às fontes materiais como às formais, preconizando a supressão da distinção, preferindo falar em fonte formal-material, já que toda fonte formal contém, de modo implícito, uma valoração, que só pode ser compreendida como fonte do direito no sentido de fonte material. Além disso, a fonte material ou real aponta a origem do direito, configurando a sua gênese, daí ser fonte de produção, aludindo a fatores éticos, sociológicos, históricos, políticos etc., que produzem o direito, condicionam o seu
218
desenvolvimento e determinam o conteúdo das normas. A fonte formal lhe dá forma, fazendo referência aos modos de manifestação das normas jurídicas, demonstrando quais os meios empregados pelo jurista para conhecer o direito, ao indicar os documentos que revelam o direito vigente, possibilitando sua aplicação a casos concretos, apresentando-se, portanto, como fonte de cognição.219 (com destaques
no original)
Segundo Alexandre Freitas Câmara220, fontes formais são aquelas que possuem
força vinculante, sendo, portanto obrigatórias para todos.
Embora pareça questão bem definida na doutrina o que sejam as fontes formais, como bem salienta Orlando Gomes, não há consenso na classificação das mesmas. Segundo esse autor, “alguns doutrinadores reduzem-nas à lei e ao costume; outros acrescentam a jurisprudência e os princípios gerais do Direito; e os mesmos precisos incluem ainda a doutrina e a eqüidade”221.
Para ilustrar essa divergência doutrinária, traz-se a sistematização elaborada por Flávio Tartuce222. Segundo ele, as fontes do Direito podem ser divididas em fontes formais
(diretas ou imediatas) e em fontes não-formais (indiretas ou mediatas). Aquelas seriam constituídas pela lei, pela analogia, pelos costumes e pelos princípios gerais de direito; essas seriam integradas pela doutrina e jurisprudência.
Apesar da não uniformidade de pensamento dos doutrinadores no que tange à classificação das fontes do Direito em sua integralidade, há consenso de que a fonte formal por excelência, em nosso ordenamento jurídico, é a lei, considerada essa em sentido amplo (Constituição da República, lei federal ordinária, lei federal complementar, lei estadual, lei municipal, os tratados internacionais internalizados nos termos da Constituição, os regimentos internos dos Tribunais, etc.).
Na seara específica do Direito Previdenciário Wagner Balera e Cristiane Miziara Mussi223 esquematizam as fontes formais em cinco grupos, quais sejam: a Constituição da
219 DINIZ, Compêndio de Introdução à Ciência do Direito, pp. 284-285. 220
CÂMARA, op. cit., p. 15.
221 GOMES, op. cit., p. 39. 222
TARTUCE, Flávio. Direito Civil. Lei de Introdução e Parte Geral. São Paulo: Editora Método, 2005. pp. 21-22.
223 BALERA, Wagner & MUSSI, Cristiane Miziara. Direito Previdenciário para Provas e Concursos. São Paulo:
República, a emenda constitucional, a lei complementar, a legislação ordinária e a legislação subsidiária.
Com relação à legislação subsidiária, composta por regulamentos, instruções e regras menores expedidas pelos órgãos previdenciários, somente obrigam na medida em que encontram suporte legal. Assevera Mozart Victor Russomano que essa legislação subsidiária é constituída por um conjunto de regras que se subordinam às leis assim como à Constituição, “dentro do princípio da valorização hierárquica das normas jurídicas em geral”224. Exemplos
dessa legislação subsidiária seriam o Decreto nº 3.048/99 que veicula o Regulamento da Previdência Social e a Portaria nº 88/2004, que aprovou o Regimento Interno do CRPS.
Passa-se à questão do enquadramento, ou não, da jurisprudência administrativa como fonte do direito.