4. Saker behandla i utvalet i 2016
4.2. IPLOS - kommunale helse- og omsorgstenester 2015 – statistikk om tenester og
Bernardo Feijoo Sánchez164 – deriva da compreensão do caráter comunicativo tal como
a comunicação é compreendida em Habermas. Mas seria este conceito de comunicação o único capaz de dar frutos para o desenvolvimento teórico do sistema penal? Se em Günther não há espaço para Luhmann (o que ficará claro quando a teoria luhmanniana for apresentada), restaria à teoria dos sistemas autopoiéticos de Luhmann algum lugar no debate contemporâneo crítico acerca da função do direito penal? O que fazer com a presença luhmanniana na teoria de Jakobs? Ora, se por um lado não há dúvidas de que é possível continuar desenvolvendo as reflexões de Günther, por outro talvez seja possível observar uma nova agenda de estudos sobre a questão a partir de Luhmann. Se esta hipótese for viável, talvez a doutrina nacional e estrangeira já tenha se manifestado a respeito. As próximas análises não são, evidentemente, exaustivas, e procuram tão somente demonstrar como a associação entre Jakobs e Luhmann vem sendo construída pelos intérpretes.
1.3. Uma tensão recorrente: a repercussão da presença luhmanniana em Jakobs
Alemanha
162 PÜSCHEL, Flávia Portella & MACHADO, Marta Rodriguez de Assis (Org.). Teoria da
responsabilidade no estado democrático de direito: textos de Klaus Günther. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 47-48.
163 MACHADO, Marta Rodrigues de Assis. Do delito à imputação: a teoria da imputação de Günther
Jakobs na dogmática penal contemporânea. Tese (doutorado). Departamento de Filosofia e Teoria do Direito. Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo, 2007, p. 321-322.
164 FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. La normativización del derecho penal: hacia una teoría sistémica o
hacia una teoria intersubjetiva de la comunicación?, em FEIJOO SÁNCHEZ, Bernardo. Normativización del derecho penal y realidade social. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 2007, p. 21-142.
46 Em resenha escrita em 1984, Claus Roxin atribui ao Tratado de Jakobs um papel fundamental, salientando que este havia condensado a evolução dogmática dos últimos 20 anos, e que a amplitude de sua obra surpreenderia o leitor com uma série de reflexões
originais que antecipariam os próximos 30 anos165. Em que pese este reconhecimento,
quanto mais Jakobs avançou em seu projeto de (re)normatização dos conceitos jurídico- penais com o propósito de orientá-los à função que corresponde ao direito penal na sociedade moderna, mais críticas depreciativas surgiram. O próprio Roxin, 20 anos após a resenha mencionada, rechaça a proposta de Jakobs, já que, para o penalista de Munique, seria preferível conservar o sistema penal em benefício das pessoas que vivem na
sociedade, e não em benefício do próprio sistema166. Além disso, em 2010167 o penalista
de Munique volta a criticar as teses de seu colega, enfatizando a fusão de premissas presentes em Jakobs, tais como teoria sistêmica, concepção hegeliana da pena e considerações de prevenção geral positiva. De forma geral, o desenvolvimento de suas reflexões sobre a proposta de Jakobs pode ser observado em 2012, quando sustenta que
este vê o fim do direito penal “unicamente na estabilização do conteúdo da norma desde
fundamentos da teoria dos sistemas”168, criticando a ausência de distinção entre injusto e
culpabilidade defendida por Jakobs.
Bernd Schünemann, discípulo de Roxin, também tem algo a dizer sobre as premissas do chamado “funcionalismo radical”. Apesar das observações destinadas à 1ª edição doTratado de Jakobs, feitas em 1984, em que critica o conceito de culpabilidade do penalista de Bonn e o renascimento da teoria da construção dos conceitos do
neokantiano Lask169, Schünemann observa duas vantagens na construção de Jakobs:
primeiramente, Jakobs não cairia em um relativismo axiológico em razão do reconhecimento da prevenção geral por meio do exercício da fidelidade ao Direito; em segundo lugar, ao proceder à funcionalização dos conceitos dogmáticos, Jakobs não
165 ROXIN, Claus. NJW, 1984, p. 2270. Apud. RAMOS, Enrique Peñaranda; GONZÁLEZ, Carlos Suárez;
MELIÁ, Manuel Cancio. Um novo sistema do direito penal – Considerações sobre a teoria de Günter Jakobs, p. 109-110.
166 ROXIN, Claus. Es la protección de bienes jurídicos una finalidad del Derecho penal?, em
HEFENDEHL, Roland (Ed.). La teoría del bien jurídico. Fundamento de legitimación del derecho penal o juego de abalorios dogmático?. Madrid: Marcial Pons, 2007, p. 456.
167 ROXIN, Claus. Sobre o recente debate em torno do bem jurídico, em GRECO, Luís & TÓRTIMA,
Fernanda Lara (Org.). O bem jurídico como limitação do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumens Juris, 2011, p. 205.
168 ROXIN, Claus. El nuevo desarrollo de la dogmática jurídico-penal en Alemania, 2012, p. 13. Disponível
em www.indret.com (acesso em 13/05/2013).
169 SCHÜNEMANN, Bernd. El sistema moderno del derecho penal. Montevideo-Buenos Aires: Editorial
47 perderia contato com a realidade, justamente por apoiar-se nas categorias da sociologia
luhmanniana170. Schünemann chega a afirmar que Jakobs faz uma “paráfrase” da teoria
dos sistemas sociais171, e sustenta que, não sendo mais possível descobrir as autênticas
leis que regem nosso sistema social, então não seria possível derivar da teoria dos sistemas sociais qualquer decisão sobre a bondade do sistema e sobre as alternativas ao mesmo. Por esta razão, afirma que a fecundidade da teoria desenvolvida por Luhmann se limitaria, a curto prazo, à uma crítica ideológica, colocando em evidência o substrato e as necessárias implicações de determinado sistema. É por esta razão que conclui: “um princípio normativo derivado da teoria dos sistemas acaba caindo em uma apologia do
sistema de que se trata em cada caso”172. Na década seguinte, em 1996, Schünemann
desenvolve este raciocínio. Após destacar que Jakobs extrai o conteúdo conceitual do
Direito penal exclusivamente a partir das funções deste sistema social, considera que “seu
conceito de Direito Penal se adapta a qualquer política criminal e pode, portanto, assumir
sem problema algum qualquer modernização deste Direito”173. E, em 2008, ao apresentar
suas 33 teses para um “direito penal correto para o século XXI”, retoma sua curiosa
classificação da teoria de Jakobs como “normativismo livre de empirismo”, apresentada em 2001 em Festschrift für Claus Roxin, salientando a complexa relação entre Luhmann
e Hegel no pensamento de Jakobs174.
Vale a pena notar que Winfried Hassemer, após apresentar algumas reflexões sobre o conceito de bem jurídico e sua relação com a chamada sociedade do risco, também salienta que Jakobs constrói sua teoria da prevenção geral positiva influenciado pela teoria sistêmica de Luhmann, utilizando “para isso a loucura da complexidade social e da
incerteza pessoal”175, tendo como consequência o abandono do caráter liberal do Direito
penal e, dessa forma, sua preocupação em assegurar um mínimo ético, transformando-o em um instrumento de controle dos problemas sociais ou estatais.
A premissa luhmanniana também é observada por Peter-Alexis Albrecht, que considera que a chamada prevenção de integração (outra classificação atribuída à teoria
170 Ibidem, p. 62. 171 Ibidem, p. 210.
172 Ibidem, p. 211 [tradução livre do espanhol].
173 SCHÜNEMANN, Bernd. Consideraciones críticas sobre la situación espiritual de la ciencia jurídico-
penal alemana. Bogotá: Universidad Externado de Colombia, 1996, p. 45-46 [tradução livre do espanhol].
174 SCHÜNEMANN, Bernd. El proprio sistema de la teoría del delito, 2008, p. 13 [tradução livre do
espanhol]. Disponível em http://www.indret.com/pdf/505.pdf (acesso em 15/06/2013).
175 HASSEMER, Winfried. Derecho Penal Simbólico y protección de Biens Jurídicos, em Vários
Autores, Pena y Estado, Santiago: Editorial Jurídica Conosur, 1995, p. 34. Vale a pena notar, entretanto, a menção elogiosa a Luhmann em um texto posterior, quando Hassemer o qualifica como “sociólogo brilhante”, em HASSEMER, Winfried. Direito penal libertário. Belo Horizonte: Del Rey, 2007, p. 72.
48 de Jakobs) busca legitimar o sistema jurídico-penal retomando a ideia de Luhmann de que o Direito seria “um instrumento de estabilização do sistema social, de orientação da ação e de institucionalização das expectativas. No ponto central está o conceito de
confiança no sistema como uma forma de integração social”176. Albrecht entende que,
nesta perspectiva, há um deslocamento da subjetividade do ser humano para o sistema, de tal forma que o ser humano não mais seria finalidade e ponto central do Direito, estando este preocupado em assegurar funções jurídico-penais. Como consequência desta instrumentalização do homem, a “figura do bode expiatório, conhecida da teoria penal psicanalítica, renasce claramente, ainda que com outra intenção e na linguagem abstrata da teoria sistêmica”177.
Fazendo outra leitura, Luis Greco salienta, em um primeiro momento, que Jakobs funcionaliza, além dos conceitos, o próprio sistema jurídico-penal, tendo como base os
estudos sociológicos de Luhmann178. Mais tarde, ao analisar o conceito de papel em
Jakobs, Greco menciona os méritos da teoria de Jakobs que, dotada de “inegável beleza e consistência interna”, tem como maior virtude “não consistir ela em nada mais do que
a própria teoria geral da imputação”179, para logo após apresentar sua principal crítica (já
exposta em Das Subkektive in der objektiven Zurechnung: über das „Problem“ des
Sonderwissens, 2003): a falta de clareza de Jakobs a respeito do caráter de sua teoria, é dizer, “está ele falando de uma função em sentido descritivo (o modo como o direito penal realmente opera) ou em sentido normativo/prescritivo (aquilo que o direito penal deve
almejar)?”180. Vale a pena destacar que a mesma crítica está presente no artigo Sobre o
chamado direito penal do inimigo, em que Greco, após contextualizar o desenvolvimento
176 ALBRECHT, Peter-Alexis. Criminologia. Uma fundamentação para o Direito Penal. Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2010, p. 91.
177 Ibidem, p. 93. A mesma crítica em ALBRECHT, Peter-Alexis. El derecho penal en la intervención de
la política populista, em ROMEO CASABONA, Carlos María (Dir.) La insostenible situación del Derecho Penal. Granada: Editorial Comares, 2000, p. 471.
178 GRECO, Luis. Introdução à dogmática funcionalista do delito. RBCC32, p. 128.
179 GRECO, Luis. Cumplicidade através de ações neutras: a imputação objetiva na participação. Rio de
Janeiro: Renovar, 2004, p. 38.
180 Idem. Segundo Greco, “como teoria descritiva, a ideia de que o direito penal tem a função de reafirmar
a identidade normativa de uma sociedade é plausível; mas ela não passará de uma teoria entre muitas outras, e, além disso, será impossível extrair dela quaisquer consequências jurídicas, uma vez que estas são formuladas sempre em sentido normativo/prescritivo (“A deve ser punido” ... “B não deve ser punido”). Se a teoria for, porém, compreendida em sentido normativo, então ela perderá a sua plausibilidade e há de tornar-se falsa. Pois, num Estado de Direito, a identidade normativa de uma sociedade não apresenta valor qualquer. O que interessa não é se uma sociedade é idêntica a si mesma, e sim se ela consegue garantir o respeito à dignidade humana e aos direitos fundamentais dos cidadãos. E se o direito penal deve (função, em sentido normativo) proteger a dignidade humana, os direitos fundamentais etc., ele não protege normas e sim bens jurídicos. Noutras palavras: não é possível abandonar a ideia da proteção a bens jurídicos como função (em sentido normativo) do direito penal”, em Ibidem, p. 38-39.
49 do tema no pensamento de Jakobs (passando pelo termo crítico “direito penal do inimigo” no artigo Criminalização no estado prévio à lesão de bem jurídico, de 1985), pondera que “em Jakobs tudo depende da premissa normativa oculta de que a “identidade
normativa da sociedade deve ser mantida”, a qual é, no mínimo, bastante questionável”181.
Por fim, é importante notar que Klaus Günther, muito mais atento às premissas de cada autor no desenvolvimento da sociologia, não cita Luhmann como premissa da chamada “prevenção integrativa”. Para o discípulo de Habermas, “a teoria da prevenção integrativa orienta-se sobretudo pela ideia de Durkheim, de que o comportamento
obediente ao direito assenta-se em convicções axiológicas geralmente partilhadas”182,
raciocício que também estará presente em Baratta, como será demonstrado. Neste sentido,
afirma que nas teorias da prevenção geral positiva a pena – entendida como mal – é
reduzida a um meio de comunicação, mas pergunta por que somente a pena deveria ser responsável por transmitir a mensagem. Seria este déficit de justificação da pena que nos levaria à busca por alternativas melhores e mais eficazes, uma vez que os homens, enquanto seres capazes de fazer uso público da razão, não precisariam se dirigir a outros homens por meio da pena “para que possam perceber que em uma sociedade democrática e com Estado de Direito deve-se tratar comportamentos desviantes de maneira a respeitar
a dignidade humana”183.
Itália
Na Itália também existem algumas reflexões interessantes sobre a relação entre Jakobs e Luhmann. Em 1985 é publicado o artigo de Alessandro Baratta, Integração- Prevenção: uma “nova” fundamentação da pena dentro da teoria sistêmica, em que o autor italiano discute o Tratado de Jakobs. Segundo Baratta, trata-se de um novo enfoque “que utiliza o conceito de Luhmann de direito como instrumento de estabilização social,
de orientações das ações e de institucionalização das expectativas”184. Após salientar que
181 GRECO, Luis. Sobre o chamado direito penal do inimigo. Revista da Faculdade de Direito de Campos,
Ano VI, nº 7, 2005, p. 228, disponível
em http://fdc.br/Arquivos/Mestrado/Revistas/Revista07/Docente/07.pdf (acesso em 20/07/2013)
182 GÜNTHER, Klaus. Crítica da pena I, em MACHADO, Marta R. de Assis & PÜSCHEL, Flavia
P. Teoria da responsabilidade no estado democrático de direito: textos de Klaus Günther. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 71.
183 Ibidem, p. 73.
184 BARATTA, Alessandro. Integración-Prevención: uma “nueva” fundamenación de la pena dentro de
la teoría sistémica, em Revista Doctrina Penal, ano 8, nº 29, 1985, Buenos Aires, Argentina, p. 9-10 [tradução livre do espanhol].
50 na teoria luhmanniana o sistema mesmo é o centro de subjetividade, anteriormente localizado no indivíduo, Baratta sustenta que dessa forma o valor fundamental do sistema jurídico-penal está na sua própria estabilidade, e não no princípio crítico da valoração ética e política individual e coletiva. Ao analisar a incorporação que Jakobs faz dessas ideias, Baratta salienta que a teoria da prevenção-integração nasce com Durkheim, e que na proposta do penalista de Bonn observa-se um “novo” fundamento, qual seja a teoria sistêmica de Luhmann que, entretanto, acaba repropondo “a concepção durkheimiana,
com toda sua problemática atual e sem inovações substanciais”185. Neste contexto, após
caracterizar a teoria sistêmica como uma das que indicam as condições de estabilização dos sistemas sociais mediante o direito, o autor italiano afirma que a partir desta perspectiva a dogmática penal consistiria na reprodução e conservação da realidade, sendo então um modelo tecnocrático incapaz de articular ciência social e técnica jurídica
desde uma perspectiva crítica186.
Após essas considerações, Baratta faz três “observações internas” à teoria da
prevenção-integração, com o intuito de examinar a consistência quanto ao marco teórico por ela mesmo adotado, qual seja a teoria sistêmica de Luhmanm. Em primeiro lugar, Baratta questiona a importância que Jakobs atribui à pena, praticamente desconsiderando os equivalentes funcionais. Dessa forma, conclui que “dentro de uma concepção sistêmica
são possíveis teorias e técnicas baseadas na alternativa radical ao sistema penal”187. Em
segundo lugar, observa que a teoria da prevenção-integração de Jakobs parece reduzir a resposta penal a uma “reação sintomatológica aos conflitos, que se realiza exclusivamente
o lugar onde eles se manifestam, e não naquele onde se produzem”188. E pondera que
também neste caso a teoria desenvolvida por Luhmann poderia dar respostas
inovadoras189. Por fim, o penalista italiano sustenta que a teoria da prevenção-integração
“considera somente os eventuais efeitos positivos que o exercício da função penal, segundo a mesma teoria, para fazer para a integração social e o reestabelecimento da
185 Ibidem, p. 17 [tradução livre do espanhol]. 186 Ibidem, p.19.
187 Idem [tradução livre do espanhol]. É importante notar a nota de rodapé nº 13: “Me refiro, em particular,
à pretensão do método funcionalista, no qual seus sustentadores encontram um dos resultados mais importantes, de indicar diversas possibilidades de solução funcionalmente equivalentes, a partir de um problema dado como ponto de referência (por exemplo, a estabilização das expectativas de comportamento)”.
188 Idem tradução livre do espanhol]. 189 Idem.
51
confiança institucional”190, ignorando assim os efeitos sociais negativos derivados da
atuação do sistema penal.
Outro autor de destaque é Luigi Ferrajoli que, valendo-se das afirmações de Baratta, também faz suas associações entre Jakobs e Luhmann. Segundo o autor, as chamadas teorias da prevenção geral positiva confundem direito e moral, de tal forma que estariam inseridas no contexto do legalismo e do estatalismo ético. Assim, através da ideia de reforço à fidelidade ao Estado, essas teorias confeririam às penas funções de integração social, promovendo o conformismo das condutas. Tudo isso seria observável na doutrina
de Jakobs que se inspira na teoria de Luhmann191. Ferrajoli também salienta que, em razão
do entendimento do indivíduo como subsistema psicofísico, essa doutrina seria “inevitavelmente solidária com modelos de direito penal máximo e ilimitado,
programaticamente indiferentes à tutela dos direitos da pessoa”192. Mas ao contrário de
Baratta, para o penalista italiano a premissa luhmanniana seria um dos principais problemas, uma vez que postularia o primado do sistema frente à sociedade,
compreendida como ambiente193. Isso porque, segundo Ferrajoli, a teoria de Luhmann
partiria de determinados valores ideológicos, tais como a opção organicista, isto é, “a
concepção dos sistemas políticos como organismos (mesmo não vivos) onde as partes, aí
compreendidos os indivíduos, são subsistemas funcionais e subordinados ao todo”194. Em
decorrência da prevalência do sistema frente ao ambiente, o sistema político seria o verdadeiro sujeito ativo que conserva-se a si mesmo às custas da sociedade, entendida tão somente como parte passiva. Por isso Ferrajoli sustenta que em Luhmann estaríamos diante de uma falácia naturalista, já que sua teoria descritiva do mundo seria a única
190 Ibidem, p. 20.
191 FERRAJOLI, Luigi. Direito e razão. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010, p. 256.
192 Idem. Deve ser destacado que Ferrajoli também considera, quando diferencia entre sistemas políticos
que se fundam sobre si mesmos e sistemas políticos que se fundam a partir de suas finalidades sociais, que “parafraseando a expressão “autopoiesis”, utilizada por Niklas Luhmann para designar a características autorreferencial que ele associa aos sistemas políticos, podemos chamar autopoiéticas as doutrinas do primeiro tipo, e heteropoiéticas as doutrinas do segundo. Para as doutrinas autopoiéticas, o Estado é um fim, e encarna valores ético-políticos de característica suprassocial e supraindividual cuja conservação e reforço para o direito e os direitos hão de ser funcionalizados. Para as doutrinas heteropoiéticas, ao invés, o Estado é um meio, legitimado unicamente pelo fim de garantir os direitos fundamentais do cidadão, e politicamente ilegítimo se não os garante, ou pior, se ele mesmo os viola (...). Podemos dizer que são autopoiéticas todas as doutrinas de legitimação desde o alto, a começar por aquelas pré-modernas, que fundam a soberania do Estado sobre identidades metafísicas e meta-históricas, como Deus, a religião, a natureza e similares”, em Ibidem, p. 812-813.
193 Ibidem, p. 813. Acrescentando que “em todos os casos a perda de um ponto de vista ético-político
externo, independentemente do jurídico ou interno, se resolve na negação da legitimidade ou ainda somente pela relevância de todo o autônomo ponto de vista do indivíduo e dos sujeitos sociais, e consequentemente em uma doutrina de ausência de limites aos poderes do Estado”, em Idem.
52 possível, como se o mundo não pudesse ser de outro modo. Ou seja, “o cientificismo sociológico se converte em uma nova filosofia da história e em uma nova metafísica
determinada”195.
Espanha
Cumpre agora analisar a repercussão das ideias de Jakobs na Espanha. Francisco Muñoz Conde, valendo-se do estudo de Baratta acima mencionado, e após citar
oTratado de Jakobs, defende que “a teoria sistêmica representa uma descrição, cética e
tecnocrática, do modo de funcionamento do sistema, mas não uma valoração e muito
menos uma crítica do próprio sistema”196. Após repetir a crítica de que o centro de
gravidade da norma seria o sistema, e não mais o indivíduo, o penalista espanhol reafirma que, nestas circunstâncias, o sistema seria sempre fortalecido, não se questionando sua própria configuração e, dessa, forma, inviabilizando sua modificação ou crítica. No mais, salienta que “o caráter conflituoso da convivência social e o coativo da norma jurídico-
penal desaparecem em um modelo tecnocrático”197, de tal forma que o sistema em
nenhum caso seria questionado.
Uma leitura mais amigável à sociologia é encontrada em Santiago Mir Puig, que em 1976 já salientava a importância da “direção sociológica” para o futuro do direito
penal198, realçando que tal direcionamento poderia ser aquele que possui “maiores
possibilidades de futuro entre as correntes do atual pensamento jurídico-penal alemão”199.
Entretanto, o penalista espanhol considera que Luhmann e Parsons (professor de