Estes fatos confirmam, no nosso entender, a posição que temos assumido relativamente à qual a existência de um sistema dual na função pública é uma característica permanente da sua estrutura, sendo que a evolução legislativa apenas tem clarificado melhor esse sistema dual, e dando mais ênfase à contratação e flexibilidade, sem no entanto, modificar substancialmente a relação jurídica de emprego público.
Tempo para abrir um curto parênteses e explicitar a necessidade de discussão deste ponto, isto é, porque se torna tão relevante em Portugal entender que o emprego público tem características únicas ou pode ser assimilado a uma teoria geral da contratação laboral idêntica para o sector público e privado. O problema tem uma feição ideológica e uma feição económico-financeira, que naturalmente se espelham nas conceções jurídicas. Queremos com isto dizer que no caso vertente não consideramos que a norma jurídica seja um resultado meramente técnico, outrossim o reflexo de determinadas conceções políticas e financeiras.
A este propósito é interessante chamar a doutrina ínsita no acórdão 406/03153 do Tribunal Constitucional que coloca com clareza o problema da dicotomia nomeação/contratação na Administração Pública. Este acórdão versava sobre a constitucionalidade de normas constantes no Estatuto do INAC (Instituto Nacional da Aviação Civil) entre as quais a seguinte:
“Artigo 21º
Regime contratual
1 - O pessoal do INAC está sujeito ao regime jurídico do contrato individual de trabalho, com as especialidades previstas nos presentes Estatutos e seus regulamentos. 2 - As condições de prestações e de disciplina do trabalho são definidas em regulamento próprio do INAC, em observância das disposições legais imperativas do regime do
contrato individual de trabalho.” (sublinhado nosso).
153 Acórdão n.º 406/03 do Tribunal Constitucional, de17 de setembro de 2003, processo n.º 470/01, disponível em http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20030406.html (consultadoa 14-02-2016).
O pedido de inconstitucionalidade assentava no fato do INAC ser um instituto público e os seus funcionários estarem sujeitos ao regime do contrato individual de trabalho privado, e por isso a admissibilidade de celebração de contratos de trabalho por tempo indeterminado – sujeitos ao regime legal genericamente vigente em direito laboral – colide frontalmente com o princípio da taxatividade das formas de constituição de relação de emprego na Administração Pública e com a proscrição da figura do contrato de trabalho por tempo indeterminado.
E neste sentido é citado Vital Moreira que escreve: ”nem a Administração Pública pode considerar-se uma entidade patronal privada nem os trabalhadores podem ser considerados como trabalhadores comuns.
No que respeita à Administração, existem princípios constitucionais válidos para toda a atividade administrativa, mesmo a de “gestão privada”, ou seja, submetida ao direito privado. Entre eles contam-se a necessária prossecução do interesse público, bem como os princípios da igualdade, da proporcionalidade, da justiça, da imparcialidade e da boa-fé (art. 266º- 2 da Constituição), todos eles com especial incidência na questão do recrutamento do pessoal.
Além disso, estabelecendo a Constituição que “todos os cidadãos têm o direito de acesso à função pública, em condições de igualdade e liberdade, em regra por
via de concurso” (CRP, art. 47º-2), seria naturalmente uma verdadeira fraude à Constituição se a adopção do regime de contrato individual de trabalho incluísse uma plena liberdade de escolha e recrutamento dos trabalhadores da Administração Pública com regime de direito laboral comum, sem qualquer requisito procedimental tendente a garantir a observância dos princípios da igualdade e da imparcialidade.”154
O acórdão volta a insistir com a ideia que os trabalhadores da Administração Pública e demais agentes do Estado e outras entidades públicas estão exclusivamente ao serviço do interesse público, e nesse sentido têm que ser afastados mecanismos, como a contratação privada que permitiriam a ocupação da Administração Pública por cidadãos exclusiva ou quase exclusivamente afetos a certo grupo ou tendência, com o risco de colocarem a mesma Administração na sua dependência, pondo em causa a necessidade
154 VITAL MOREIRA, Projecto de lei-quadro dos institutos públicos, Relatório Final e Proposta de Lei-Quadro, Grupo de Trabalho
para os Institutos Públicos, Ministério da Reforma do Estado e da Administração Pública, Fevereiro de 2001, n.º 4, nota ao artigo 45 Apud Acórdão n.º 406/03 do TC, Ministério da Reforma, Lisboa, p. 50
de atuação “com respeito pelos princípios da igualdade, da proporcionalidade, da
justiça, da imparcialidade e da boa- fé155. Esta é a fundamentação relativa à predominância das formas tradicionais de criação da relação jurídica de emprego público.
Escusado será dizer, que o acórdão que temos vindo a mencionar declarou a norma do artigo 21.º do Estatuto do INAC como inconstitucional.
Contudo no mesmo acórdão, a Conselheira Maria dos Prazeres Pizarro Beleza elabora uma declaração de voto de vencido em que expõe uma visão diferente da
matéria, afirmando que é “claramente excessivo afirmar que a remissão para o regime do contrato individual de trabalho (n.º 1 do artigo 21º dos Estatutos do INAC)
desrespeita ou defrauda, por não vir acompanhada de requisitos procedimentais, as exigências constitucionais de liberdade e igualdade de acesso à função pública,
permitindo que a “selecção e recrutamento se façam segundo critérios que facilitariam
a ocupação da Administração Pública por cidadãos exclusiva ou quase exclusivamente
afectos a certo grupo ou tendência” uma vez que a qualquer contratação são aplicáveis “princípios da legalidade, da igualdade e da imparcialidade, dos quais
resulta a proibição de escolhas fundadas em motivos arbitrários e discriminatórios ou em motivos por qualquer modo desconformes com os fins de interesse público que legalmente devem presidir às decisões de admissão de trabalhadores para cada carreira. E são-lhe ainda aplicáveis, por concretizarem preceitos constitucionais, normas do Código como as que impõem a fundamentação das decisões da Administração ou a audiência prévia dos interessados”156.
Aqui chegados impõe-se refletir sobre o exposto. A realidade é que a base para se tentar não admitir a privatização das relações jurídicas de emprego público reside na natureza da função pública e nas necessárias garantias de imparcialidade e igualdade. Tal é o vertido no texto de Vital Moreira supracitado. Contudo, uma outra abordagem é aceitável, que é aquela defendida por Maria dos Prazeres Beleza, que é aquela que
155Acórdão n.º 406/03 do Tribunal Constitucional, de17 de setembro de 2003, processo n.º 470/01, disponível em
http://www.tribunalconstitucional.pt/tc/acordaos/20030406.html (consultadoa 14-02-2016).
156Acórdão n.º 406/03 do Tribunal Constitucional, de17 de setembro de 2003, processo n.º 470/01 , disponível em
defende que desde que se apliquem os princípios constitucionais relativos à função pública a um modelo de contratação privada, nada impede que esta se faça segundo uma estrutura jus-laboral. Trata-se apenas de realizar adaptações.
E o fato é que a realidade das finanças públicas portuguesas, designadamente a situação chegada em 2011 que levou à necessidade de obter um avultado empréstimo externo implicou uma reavaliação, por força das circunstâncias, da legislação e é nesse contexto que surge a Lei n.º 35/2014, de 20 de Junho, designada como LEI GERAL DO TRABALHO EM FUNÇÕES PÚBLICAS que com pequenas alterações é aquela que vigora neste momento (Fevereiro de 2016).