Quando se trata da ampla ingerência constitucional sobre todas as normas inerentes ao ordenamento jurídico, em um contexto de constitucionalização, inevitavelmente deve-se considerar a heterogeneidade desse sistema, o qual é dotado de fontes normativas diversas, as quais se encontram atreladas a uma ordem hierárquica em cujo topo encontra-se a Carta Constitucional. Esta é responsável por imprimir coesão e unidade ao ordenamento jurídico que, além de heterogêneo, é aberto.
Sob esta perspectiva, as normas constitucionais são erigidas a parâmetros interpretativos e fundamento de validade de todas as demais normas, tanto as de direito público, quanto as atinentes ao direito privado.
Relativamente à necessária reinterpretação do Direito Administrativo à luz da Constituição, como também ao tratamento constitucional dos institutos administrativos, o que será mais bem detalhado a partir desse momento, por ter uma singular relevância para o desenvolvimento da presente pesquisa, tem-se que as Constituições italiana e alemã foram as precursoras, sendo seguidas pelas Cartas espanhola e portuguesa92.
Importa ressaltar que a necessidade de criação de um arcabouço normativo- principiológico, que passasse a servir de fundamento de todo o ordenamento jurídico – a Constituição - surgiu com o advento do liberalismo, dada a necessidade de se limitar o poder estatal. Com o mesmo objetivo foram criadas as regras inerentes à administração pública, de modo que se pode afirmar que o Direito Constitucional e o Administrativo surgiram de uma necessidade comum, mas trilharam caminhos bastante díspares. Enquanto o Direito Constitucional esteve associado às questões políticas, ou seja, considerado como o regramento dos poderes estatais, cujas previsões não possuíam
92
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 373.
aplicabilidade imediata e nem eram dotadas de força normativa, o Direito Administrativo, sobretudo na França, consolidou-se como um ramo autônomo, inclusive dotado de jurisdição própria, contexto que apenas seria transformado após a Segunda Guerra Mundial, com a elevação das normas constitucionais a uma posição de superioridade93.
No contexto brasileiro, a partir da Constituição de 1988, houve um maior detalhamento das questões administrativas, o que, na visão de Gustavo Binenbojm94, implicou na adoção de um viés mais corporativo do que garantístico. Contudo, inegável foi o avanço da previsão expressa no texto constitucional dos princípios norteadores da administração pública, quais sejam: legalidade, moralidade, impessoalidade, publicidade e eficiência95.
Segundo Gilmar Ferreira Mendes96, a relevância da relação entre Estado e sociedade viabilizou a aproximação entre o Direito Administrativo e o Direito Constitucional, de modo que este passou a prever, explícita e implicitamente, uma gama de princípios norteadores da atuação da administração pública.
Para que se possa melhor caracterizar o processo de constitucionalização do Direito Administrativo no Brasil, mister se faz considerar que isso resultou das transformações que o Estado brasileiro protagonizou nos últimos anos, assim como da influência exercida pelas normas constitucionais em relação às administrativas, o que resultou na previsão, por parte do texto constitucional, de matérias pertinentes à administração pública.
A Constituição Federal, conforme já alinhado anteriormente, previu, de forma detalhada, aspectos inerentes à Administração Pública, o que a torna alvo de críticas. Contudo, no que concerne à previsão dos princípios vinculativos da Administração Pública, além do disciplinamento distinto das atividades de governo97 e administrativas, o tratamento dado pelo texto constitucional é digno de elogios.
No que concerne especificamente à diferenciação entre as funções administrativas e de governo ou políticas, importa mencionar que estas se dissociam das
93 BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos
fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 373.
94 BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p.
70.
95
O princípio da eficiência foi acrescido ao texto constitucional pela Emenda nº 19/98.
96 MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso
de Direito Constitucional. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 961.
97
BAPTISTA, Patrícia. Transformações do Direito Administrativo. Rio de Janeiro – São Paulo: Renovar, 2003, p. 74.
atividades de cunho executivo tanto sob o aspecto formal quanto material. Ressalte-se que, materialmente, a função executiva se destina a atender às demandas corriqueiras da vida em sociedade e, por isso, possui um respaldo legal preexistente; já a atuação política tem por escopo solucionar questões de cunho excepcional e de alta relevância, a exemplo da decretação do impeachment, da declaração de estado de calamidade, dentre
outras situações que exigem a prática de “[...] atos de superior gestão da vida estatal ou
de enfrentamento de contingências extremas que pressupõem, acima de tudo, decisões eminentemente políticas. [...]98”
Quanto às mudanças pelas quais passou o Estado brasileiro nos últimos anos, tem-se que a abertura ao capital estrangeiro, a flexibilização do monopólio estatal, além da não atuação estatal em determinadas áreas, foram fatores que contribuíram enormemente para a mudança do foco estatal, tanto no que pertine à prestação de serviços públicos, quanto à sua atuação no âmbito econômico. Desse modo, o Estado passa a agir no sentido de fiscalizar a consecução dos serviços delegados ou concedidos à iniciativa privada, exercendo as agências reguladoras um papel de singular importância.
Outro aspecto que merece destaque nessa dimensão da constitucionalização do direito administrativo é a influência direta exercida pelas normas constitucionais em relação aos institutos pertinentes àquele ramo do direito, de modo que os atos emanados da administração pública passam a buscar fundamento e legitimidade no próprio texto constitucional, ainda que não haja uma lei em sentido estrito que os embase. Desse modo, conforme preleciona Gustavo Binenbojm99:
A constitucionalização do direito administrativo convola a legalidade em juridicidade administrativa. A lei deixa de ser o fundamento único e último da atuação da Administração Pública para se tornar apenas um dos princípios do sistema de juridicidade instituído pela Constituição.
Percebe-se, de forma bastante nítida, uma mudança de paradigma, posto que a segurança jurídica, garantida no âmbito administrativo pela legalidade em sentido estrito, vai cedendo espaço à incidência da carga normativa e principiológica constitucional, com vistas à consecução de uma interpretação viabilizadora dos fins expressa ou implicitamente extraíveis da Constituição. Em tal contexto, desde que haja
98 MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30 ed. rev. e atual. Malheiros:
São Paulo: 2013, p. 37.
99
BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 70.
respaldo constitucional, é possível que atos administrativos ilegais sejam convalidados, ante a utilização da ponderação como instrumento capaz de equalizar a voluntas legis e as diretrizes oriundas dos princípios constitucionais.
Outrossim, nesse contexto de vinculação dos atos administrativos diretamente à constituição, constata-se uma transformação significativa no que diz respeito ao conceito de discricionariedade, posto que ao administrador, ainda que em um contexto onde não fosse exigível a intermediação de uma lei para a sua atuação, não seria dada a prerrogativa de decidir de forma livre, escolhendo apenas de acordo com a sua convicção qual a medida a ser adotada ante o surgimento de uma demanda. Inevitavelmente, a atuação administrativa passa a estar atrelada às autorizações constitucionais, passando a discussão a se pautar na ideia de uma maior ou menor adstrição a tais comandos100.
Acrescenta Luís Roberto Barroso101 que a incidência da principiologia constitucional sobre o Direito Administrativo também implicou na redefinição da ideia de supremacia do interesse público sobre o privado, o que exige, para que seja possível uma compreensão adequada, a distinção entre o interesse público primário (inerente à sociedade) e interesse público secundário (relativo à Fazenda Pública); destaque-se que o interesse público secundário não goza de presunção de supremacia em detrimento de um interesse particular. Dessa forma, existindo conflito entre ambos, necessária será a aplicação da ponderação102.
Ao tratar acerca do interesse público, o qual deve ser perseguido e, por decorrência lógica, legitimar a atuação da Administração pública, Celso Antônio Bandeira de Mello desmistifica o seu conceito, enfatizando que resulta da confluência dos interesses de todos os membros pertencentes à sociedade, razão pela qual não seria possível se vislumbrar uma colisão entre os interesses públicos e os titularizados, em conjunto, pelos indivíduos103. Outrossim, não há como se fazer uma associação necessária entre o interesse estatal e o interesse público, posto que, nem sempre, a
100“A emergência da noção de juridicidade administrativa, com a vinculação direta da Administração à
Constituição, não mais permite falar, tecnicamente, numa autêntica dicotomia entre atos vinculados e atos discricionários, mas em diferentes graus de vinculação dos atos administrativos à juridicidade. [...]” (BINENBOJM, Gustavo. Uma Teoria do Direito Administrativo. Rio de Janeiro: Renovar, 2006, p. 71).
101
BARROSO, Luís Roberto. Curso de Direito Constitucional Contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção do novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 375.
102 Ibidem, p. 375. 103
MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30 ed. rev. e atual. Malheiros: São Paulo: 2013, p. 62.
atuação do Estado visa à consecução dos direitos pertencentes aos indivíduos inseridos em um contexto social, daí por que é imprescindível a já referida distinção entre interesses primários e secundários104.
Para Gilmar Ferreira Mendes105, o princípio do interesse público, em uma ambiência de Estado Constitucional, afigura-se como de extrema relevância, na medida em que os interesses individuais, ante as intrincadas relações que se estabelecem na sociedade contemporânea, acabam por assumir um viés coletivo ou transindividual.
A possibilidade de submissão do mérito administrativo ao crivo jurisdicional foi outro legado da constitucionalização do Direito Administrativo, tornando possível a análise do motivo e objeto determinantes da tomada da decisão sob análise por parte do administrador, a fim de que se viabilize a aferição da sua conformação aos princípios constitucionais e, desse modo, da sua legitimidade, elementos condicionantes da subsistência do ato administrativo.
Ante as considerações acima feitas, constata-se a inegável influência exercida pelo processo de constitucionalização do direito em relação ao Direito Administrativo, o que implicou na necessária reinterpretação dos institutos inerentes a tal ramo do direito à luz do texto constitucional e, por conseguinte, na relativização de certos conceitos, a exemplo do princípio da legalidade, o qual, segundo afirmado supra, passou a estar atrelado não mais à lei em sentido estrito, mas à própria Constituição.
104 Ainda segundo Celso Antônio Bandeira de Mello, “[...] Assim, independentemente do fato de ser, por
definição, encarregado dos interesses públicos, o Estado pode ter, tanto quanto as demais pessoas, interesses que lhe são particulares, individuais, e que, tal como os interesses delas, concebidas em suas meras individualidades, se encarnam no Estado enquanto pessoa. [...]” (MELLO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 30 ed. rev. e atual. Malheiros: São Paulo: 2013, p. 66).
105
MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. 5 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2010, p. 961.
3 AS FONTES DO DIREITO ADMINISTRATIVO NA AMBIÊNCIA DO